Решение № 1154 от 29.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10205/2020 г.

Решение № 1154 от 29.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10205/2020 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда"" при Министерство на околната среда и водите (МОСВ), представляван от упълномощен юрисконсулт, против решение № 189 от 15.07.2020 г., постановено по адм. дело № 159/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Смолян. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и решаване на спора по същество, с присъждане на разноските за двете съдебни инстанции. Според касатора, в противовес на формирания от съда извод, даденото от бенефициера на европейски публичен финансов ресурс разяснение от 20.05.2019 г. в хода на откритата процедура по възлагане на обществена поръчка представлява неправомерно съществено изменение на параметрите и начина на съставяне на графика за изпълнение на поръчката, внасящо неяснота относно съдържанието на изискуемото от кандидатите техническо предложение, от една страна, а от друга – налагащо коригиране на офертите на участниците. Преценявайки характера на процесното разяснение като съществена промяна на предварително зададените условия на поръчката, при това извършена извън нормативно определения срок, сочи, че възложителят не е изпълнил задължението си да обяви по надлежния ред изменението чрез публикуване в Регистъра на обществените поръчки (РОП) и в "Официален вестник" на Европейския съюз (ОВЕС), както и да удължи съответно срока за подаване на оферти, като осигури достатъчно време на потенциалните кандидати да подготвят необходимата документация съобразно новите спецификации. Развива тезата, че поради невъзможност за извършване на посочените промени в съответствие с приложимите разпоредби на Закона за обществените поръчки (ЗОП), за възложителя е възникнало основание за прекратяване на обществената поръчка. Твърди, че поведението на бенефициера противоречи на заложените в ЗОП принципи, ограничавайки равния достъп на участниците в процедурата и свободната конкуренция. Излага съображения за потенциален негативен ефект върху разходваните публични средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) за възлагане на обществената поръчка, доколкото съществува вероятност да е могло да бъде подадена икономически по-изгодна оферта от тази на определения за изпълнител участник. Обратно на възприетата от първата инстанция правна квалификация, счита, че е налице нарушение на чл. 100, ал. 3, във вр. ал. 1 и чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, явяващо се подлежаща на санкциониране с финансова корекция нередност съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, вр. с т. 9. 1, б. "б" Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Атакува съдебния акт и в частта относно присъдените на насрещната страна разноски с аргумент за прекомерност. Ответникът – "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Смолян, чрез процесуалните му представители, оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводи, моли съдебното решение да се остави в сила. Претендира присъждане на направените в касационното производство разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Застъпва позиция, че съдебното решение е постановено при точно приложение на материалния закон и следва да се остави в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено решение от 13.05.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" (ОПОС) при МОСВ, с което на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД е определена финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението разходи и признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, по Договор № РД-ОПОС-5/13.01.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "Пашмакли" на стойност 22 500 741, 62 лв. без ДДС. За да постанови този резултат, съдът е формирал решаващ извод за материална незаконосъобразност на оспорения пред него индивидуален административен акт. Преценил е, че съдържанието на спорното разяснение от 20.05.2019 г., дадено в процедура по открита обществена поръчка по запитване на заинтересовано лице, не осъществява състава на твърдяната от органа нередност, обуславяща разпоредената административна мярка. Счел е, че процесното разяснение не засяга условията за участие в процедурата, а касае критериите за оценка на документацията, като същото е с характера на конкретизация и уточнение на изискването за съставяне на линеен календарен график за изпълнение. Анализирайки съдържанието му, съпоставено с първоначално заложеното в документацията за обявяване на обществената поръчка, съдът е извел заключение, че с дадените от санкционирания бенефициер указания за допустимо окрупняване по определени примерни показатели при изготвяне на линейния график само се облекчава формата на представянето му, без това да налага корекция на офертите и без да ограничава възможността кандидатите да оформят графика по друг начин. Посочил е, че отсъствието на съществено изменение на условията на поръчката отрича правомерността на административното волеизявление за нарушение на задължението за удължаване на срока за подаване на оферти (чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП). При определяне размера на разноските е отхвърлено възражението за прекомерност на адвокатския хонорар с аргумент, че стойността му е под предвидения в Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения най-нисък праг на дължимата сума за адвокатска защита по административни дела с материален интерес, каквото е настоящото. Решението е правилно като краен правен резултат. Касационната проверка намира, че преценката на първата инстанция за незаконосъобразност на атакувания акт е обоснована и в съответствие с материалния закон. Спорният по делото въпрос се концентрира върху правното значение и квалификация на неоспорваните фактически констатации - съставлява ли процесното разяснение в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи на обект "Интегриран воден проект на агломерация гр. Смолян" съгласно договорените условия на ФИДИК – Червена книга" нарушение на правилата на ЗОП - чл. 100, ал. 3, вр. ал. 1 и чл. 100, ал. 7, т. 1, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, и при утвърдителен отговор – е ли е от категорията на подлежаща на санкциониране нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 ЗУСЕСИФ вр. чл. 9, т. 1, б. "б", Приложение № 1 към Наредбата. Видно от одобрената Документация за конкретната обществена поръчка, като част от минималните изисквания в процедурата по възлагане е предвидено съставяне на времеви график за изпълнение, дефиниран от възложителя по следния начин: "Да се представи като приложение към настоящото предложение (....) линеен график с посочени технологични и логически взаимовръзки между отделните дейности. Графикът следва да представя работната програма за изпълнението на всички дейности, предвидени съгласно изискванията на Документацията и Договора. Той трябва да прецизира отделните дейности и да е съобразен с технологичната последователност на предвидените нестроителни и строителни дейности. Календарният план следва да показва последователността, продължителността и разпределението във времето за всеки етап от Договора и Обекта и включените в него работи, в това число нестроителни дейности, изготвяне и одобрение на Документи на Изпълнителя, доставка на материали и оборудване, строително-монтажни работи по улици/участъци/клонове, необходимите ресурси (труд, механизация) за изпълнение на работите, изпитания, пуск, пробна експлоатация на Обекта, отговорност през периода за съобщаване на дефекти. Графикът следва да включва метод на критичния път, който позволява ефективното планиране и приоритизиране на съвкупността от дейности (в общ график), отчитайки времената им за изпълнение и зависимостите между тях. За да може да се приложи този алгоритъм са нужни: списък от всички дейности, техните времеви рамки и зависимостите между тях. На база на тях се изчислява най-дългия и най-късия път за изпълнение на всички планирани дейности (и съответно на самия проект), както и кога най-рано или най-късно трябва да започне работата по конкретна планирана дейност. Една дейност е критична, ако всяко забавяне при нейното изпълнение води до забавяне на целия проект (изместване на крайния срок на проекта). Критичен път в този смисъл представлява непрекъснатата последователност от критични дейности, които свързват началото и края на проекта. От определението става ясно, че то дефинира най-късия път за изпълнението на проекта – най-малко време за изпълнение. Графикът следва да показва технологична съвместимост на отделните дейности и операции, както и съответствие с останалите части на офертата, техническата спецификация, техническата документация и предложените ресурси. Графикът следва да е в пълно съответствие с декларираната организация на работа и техническо оборудване за изпълнение на поръчката. " В хода на процедурата е постъпило искане от заинтересовано лице за разяснение на горепосоченото условие, мотивирано с обхвата на поръчката, прекалено големия брой отделни СМР, подлежащи на описание, необходимостта от значително време за изготвяне на графика и опасността от допускане на нежелани технически грешки, като е поставен въпрос относно допустимостта на окрупняване на линейния график по участъци/улици/клонове, а не по списък (КС) от всички СМР. В рамките на нормативно определения му срок и съобразно предоставеното му в чл. 33, ал. 2 ЗОП правомощие, на 20.05.2019 г. възложителят е предоставил исканото разяснение чрез публикация в профила на купувача (чл. 33, ал. 4 ЗОП), уточнявайки, "че е допустимо линейният календарен график да бъде окрупнен дотолкова, че да е видно за всички участъци/улици/клонове, че са съобразени и отразени техните специфики и технологични особености при изпълнението им. Допустимо е окрупняване по технологично общи признаци, като например "фасонни части" за позициите "колена 90", "намалител 63/32", "намалител 90/63", "колена 45", "муфи". " Формулировката на спорното разяснение, съотнесена към обявеното условие в процедурата, не сочи на изменение на условията на обществената поръчка, още по-малко на съществено такова. Отговорът на възложителя по отправения му конкретен въпрос представлява разяснение по смисъла на ЗЗ, ал. 2 ЗОП, чието съдържание кореспондира на забраната по чл. 33, ал. 5 с. з. - с разясненията не може да се въвеждат промени в условията на процедурата. В случая не се определя ново изискване или задължение, не се залагат различни критерии, не се отстраняват пропуски или несъответствия, нито се изменят или допълват зададените параметри на поръчката, а единствено се цели внасянето на по-голяма яснота относно изготвянето на графика, визиран в Документацията. С разяснението по повод запитване досежно начина на съставяне на изискуемия времеви график за изпълнение възложителят само е пояснил възможността същият да бъде представен в облекчена форма – посредством окрупняване по технологично общи признаци, стига в него да фигурират всички задължителни елементи от съдържанието. Допуснатият улеснен вариант на оформяне на графика с примерно изброяване няма задължителен характер, a очертава само един възможен начин на представянето му, без да изключва или да ограничава други форми на презентация, като дължимата от заинтересованите лица информация по своето съдържание следва да е идентична с тази при липса на окрупняване, т. е. в хипотезата на отсъствие на процесното разяснение. На заинтересованите лица е предоставена само възможност по избор и индивидуална преценка да синтезират обема на описанието в техническото предложение, при изричното условие за съдържание, съобразено с всички предварително зададени технически специфики, изисквания и технологични особености. В контекста на изложеното, от значение за допускането до участие и оценяването на кандидатите е съответствието на предложението им с изискуемата от възложителя информация, заложена в Документацията за възлагане на обществената поръчка, а не начина, по който е изготвена – със или без комбиниране на елементи по общи белези. Предвид естеството на разяснението, посоченият в същото алтернативен начин на обективиране на информацията в техническото предложение, но без съдържателна промяна, по хипотеза не води до необходимост от изменение на офертите на участниците, нито до подмяна на кръга заинтерeсовани лица. Правилен е в тази връзка изводът на първоинстанционния съд за липса на пречка участниците в процедурата за възлагане на разглежданата обществена поръчка да представят несъобразени с указанията в спорното разяснение оферти. За възложителя е налице задължение да приеме и оцени техническо предложение, съдържащо изискуемата и надлежно оповестена информация, но оформена по различен начин, както е и сторил. Анализирани на плоскостта на приложимото материално право, фактите по делото не обуславят заключение за нарушено право на равен достъп до участие в процедурата или за компрометиране на свободната конкуренция. С пояснението по чл. 33, ал. 2 ЗОП не е създадено необосновано предимство, нито необосновано е ограничено участието на стопанските субекти в обществената поръчка (чл. 2, ал. 2 ЗОП). Несподелимо е оплакването на касатора, че разяснението от 20.05.2019 г. поражда неяснота относно начина на представяне на графика, позовавайки се на различната визия на линейния календарен график на отделните участници. Само по себе си липсата на тъждество в оформянето на предложенията на различните участници не сочи на порок в действията на възложителя по разясняване на възможната облекчена форма за представяне на линейния график, още повече, че релевантно за оценката на офертите е съдържанието, а не начинът на изготвяне на техническото предложение. Отстраняването от участие на кандидат (ДЗЗД "КВ ПС Смолян 2019") е непротивопоставимо в случая, т. к. се дължи на констатирани пропуски на важни за технологичния процес операции, а не на допуснатата от възложителя опция за окрупняване. След като процесното разяснение няма характера на изменение на условията на поръчката по смисъла на чл. 100, ал. 1 ЗОП, то неотносими към спора се явяват сочените от ръководителя на УО като нарушени правила на ЗОП - чл. 100, ал. 3 (преклузивен срок за упражняване на правото на еднократно изменение на условията на поръчката и нарочен ред за оповестяването му) и чл. 100, ал. 7, т. 1 (удължаване на срока за подаване на оферти при същественост на изменението на условията). Идентичен извод следва и по отношение на маркираното в констативно-съобразителната част на административния акт, но неиндивидуализирано като конкретна правна норма, предписание на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП (прекратяване на процедурата при необходимост от съществени корекции в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица). Вярно е заключението на съда за неправилност на дадената от административния орган правна квалификация и за отсъствие на елементите от фактическия състав на твърдяната нередност - т. 9. 1, б. "б", Приложение № 1 от Наредбата (липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на условията за изпълнение на поръчката или на техническите спецификации). Претендираните от ръководителя на УО нарушения на чл. 100, ал. 3 и чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП не попадат в хипотезата на нередност по т. 9. 1, б. "б", Приложение № 1 от Наредбата, който порок съставлява самостоятелно основание за отмяна на административната мярка. В акта липсва и ясно по съдържание волеизявление относно действителното правно основание за извършване на финансовата корекция - т. 9 или т. 10 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Колизията между приложената от органа правна регламентация и установеното от фактическа страна компрометира извода му за наличие на подлежаща на финансова корекция нередност, респ. – отрича материалната законосъобразност на административното решение. Декларативни по своята същност и без валидна обосновка са твърденията в касационната жалба, че процесните действия на възложителя създават потенциална възможност за негативен финансов ефект върху средствата от ЕСИФ и са в колизия с принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция (чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП). Бидейки основани на погрешна преценка на фактите като въведена значима промяна, налагаща корекция на офертите, доводите на касатора за възможно разубеждаване от участие на потенциални кандидати и за хипотетична вероятност за подаване на икономически по-изгодна оферта от тази на избрания за изпълнител участник са несъстоятелни. В атакувания административен акт (стр. 12) изрично е обективирано становището на извършилия финансовата корекция орган, че с процесното разяснение не се засяга и не се променя кръга на заинтересованите да участват в процедурата лица. Наред с това, според мотивите на ръководителя на УО всеки потенциален участник с изискуемия опит би следвало да може да състави предвидения график, независимо от начина на окрупняване. При това положение нелогична и вътрешнопротиверечива е тезата, че разяснението по чл. 33, ал. 2 ЗОП не съответства на горепосочените принципи при възлагане на обществените поръчки. След като действията на възложителя не създават бариера за участие на всички заинтересовани стопански субекти и не благоприятстват определена категория кандидати, съображения относно разубеждаване от участие и евентуално пропускане на по-изгодна оферта, са необосновани. Извън противоречието със собствената му позиция в административното производство, предположенията на органа за хипотетичен вредоносен финансов резултат са изцяло бланкетни и не намират опора в доказателствата по делото. В случая кръга на заинтересованите лица, този на действително участвалите и съдържанието на техните предложения от гледна точка на критерия икономическа изгодност (чл. 70, ал. 2 ЗОП) са обективна величина, която направеното от възложителя пояснение по никакъв начин не засяга. Правилно е решението на съда и в частта относно размера на присъдените на първоинстанционния жалбоподател разноски за адвокатско възнаграждение. Определената в съдебното решение сума от 4800 лв. представлява уговореният и реално заплатен от оспорващия адвокатски хонорар (л. 392 - л. 397 от адм. дело № 159/2020 г. на АС – Смолян), чийто размер е под нормативно дефинирания минимален праг на адвокатските възнаграждения по дела с материален интерес. Видно от разпоредбата на чл. 78, ал. 5 ГПК, на която се позовава административният орган, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може да намали размера на разноските в тази част до минимално определения съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Безспорно е, че административните дела по оспорване на индивидуалните административни актове по ЗУСЕСИФ са с определен материален интерес, съизмерим в конкретния казус със стойността на извършената финансова корекция или - 10 % върху допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по Договор № РД-ОПОС-5/13.01.2020 г. на стойност 22 500 741, 62 лв. без ДДС. Съобразявайки процентното съотношение на финансиране на поръчката (89, 21 % безвъзмездна финансова помощ и 10, 79 % собствен финансов ресурс), паричното изражение на корекцията, респ. – на материалния интерес, възлиза на сумата от 2 007 291, 16 лв. (22 500 741, 62 лв. – 10, 79 % = 20 072 911, 6 лв. х 10% = 2 007 291, 16 лв.). С оглед приложимата в първата инстанция правна уредба, минималното възнаграждение за осъществената адвокатска защита, изчислено съгласно чл. 7, ал. 2, т. 6, вр. с чл. 8 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, редакция от 15.05.2020 г. (при интерес от 1 000 000 лв. до 10 000 000 лв. – 21 530 лв. плюс 1 % за горницата над 1 000 000 лв.), е значително по-високо от присъденото от съда. Поради това исканото редуциране по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК е лишено от предмет. Отричайки основателността на възражението за прекомерност на възнаграждението за адвокатска защита, първоинстанционният съд се е произнесъл законосъобразно по въпроса за разноските. По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което проверяваното решение следва да бъде оставено в сила. Независимо от заявеното в отговора на касационната жалба искане, при липсата на ангажирани доказателства от ответната страна за осъществени съдебни разноски в касационната фаза на производството, такива не се дължат и не следва да бъдат присъждани. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение