Решение № 5510 от 14.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2265/2015 г.

Решение № 5510 от 14.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2265/2015 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 2833 от 18.12.2014 г., постановено по адм. д. № 796/14 г. Административен съд - Пловдив, първо отделение, пети състав, е обявил по жалба на Христо Илиев Петков нищожността на ревизионен акт № 131304299/27.11.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, частично изменен с решение № 185/24.02.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив. С решението съдът е осъдил Д "ОДОП" - гр. Пловдив да заплати на жалбоподателя разноски по делото в размер на 2 466,91 лв. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Георги Живков Арнаудов в качеството му на директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. Пловдив. В същата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се съответни доводи. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на административния съд в и да реши спора по същество, като потвърди оспорения ревизионен акт изцяло. Претендира се заплащане на юрисконсулско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба Христо Илиев Петков от гр. Пазарджик не е взел становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е основателна. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е не основателна. С решението си Административен съд - гр. Пловдив е обявил по жалба на Христо Илиев Петков нищожността на ревизионен акт № 131304299/27.11.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, частично изменен с решение № 185/24.02.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив. Съдът е описал подробно установената фактическа обстановка по провеждане на ревизията - че същата е повторна след отмяна на първоначално издадения ревизионен акт с решение № 289 от 25.03.2013 г. на директора на Д "ОДОП" - гр. Пловдив и връщане на преписката за извършване на нова ревизия; издадените 3 бр. заповеди за възлагане на ревизия, обстоятелството, издаването на ревизионния акт от органа, възложил ревизията и от ръководителя на ревизията. Предвид на тези факти и с оглед направеното възражение за нищожност от жалбоподателя, и предвид задължението по чл. 160, ал. 2 от ДОПК, решаващият съд е приел, че ревизионният акт е издаден от некомпетентен орган, което обуславя необходимостта от прогласяване на неговата нищожност. Систематизирани, мотивите на първоинстанционния съд /стр. 3 от решението, л. 1274 от делото/ се изразяват в следното: 1. ревизионното производство по делото е образувано на 1.11.2012 г. - датата на издаване на първоначалната заповед № 125224 за възлагане на ревизия /л. 436 от делото/; 2. за това незавършило ревизионно производство следва да се приложи нормата на § 35, ал. 1 от ПДР на ЗИД ДОПК - ДВ, бр. 82/2012 г., в сила от 1.01.2013 г., съгласно която всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизане в сила на този закон се довършват по досегашния ред. 3. ревизионното производство се образува с издаването на заповедта за възлагане на ревизията - чл. 112, ал. 1 от ДОПК, и следователно настоящето производство, образувано към 1.11.2013 г. представлява образувано и висящо ревизионно производство по смисъла на цитирания § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК. 4. след отмяна на първоначално издадения ревизионен акт не започва нова ревизия, а се възстановява висящността на производството по издаване на ревизионен акт, започнало с първоначално издадената заповед за възлагане на ревизия, в който смисъл е й константната съдебна практика. 5. оспореният ревизионен акт е издаден от началник сектор "Ревизии" и от ръководителя на ревизията, като липсва заповед за определяне на компетентен орган, както и липсва законово правомощие, органът, възложил ревизията, да издаде ревизионния акт. На база на гореизложеното е направен извод, че оспореният ревизионен акт е издаден от некомпетентен орган и като такъв следва да бъде прогласен за нищожен. Решението на Административен съд - гр. Пловдив е правилно и законосъобразно. В касационната жалба на директора на Д "ОДОП" - гр. Пловдив се правят оплаквания за допуснати съществени нарушения при тълкуването и прилагането на процесуалния закон. Навеждат се доводи, че след като новата ревизия, след отмяна на първоначално издадения ревизионен акт, е започнала след 1.01.2013 г., то издаването на ревизионния акт следва да бъде извършено по правилата и при условията на изменената разпоредба на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, а именно - актът да е издаден от органа, възложил ревизията и ръководителят на ревизията. Твърди се още, че в § 35 под "висящи производства" законодателят е имал предвид такива, при които има възложена ревизия със ЗВР, издадена преди изменението на разпоредбата, а ревизионният акт следва да се издаде след изменението, а в процесния случай първата ревизия е приключила с РА, издаден след изменението на чл. 119 от ДОПК и повторната ревизия е възложена при действието на вече изменената разпоредба. По така направените оплаквания настоящата инстанция намира за установено следното: По делото няма спор за факти, а единствено по тълкуването и прилагането на процесуалния закон. По-конкретно спорът е свързан с това, кой орган е компетентен да издаде ревизионния акт, като произтича от това, че разпоредбата на чл. 119 от ДОПК, озаглавена "Издаване на ревизионен акт", е претърпяла редакция по време на висящността на процесната ревизия и законодателно са променени органите, които са компетентни да издадат ревизионния акт. До 1.01.2013 г. нормата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има редакция, съгласно която след получаване на уведомлението органът, възложил ревизията, определя със заповед компетентния да издаде ревизионния акт орган по приходите. Със Закона за изменение и допълнение на Данъчно-осигурителния кодекс - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г., разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има друга редакция, според която ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за подаване на възражение. За разлика от други закони, при това изменение на ДОПК законодателят е уредил реда за довършване на висящите производства. С нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК е прието, че всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Тълкуването на тази разпоредба налага извода, че да бъде довършено едно производство по досегашния ред, в това число и относно органа, компетентен да издаде ревизионния акт, същото следва да е образувано и висящо към деня на влизането в сила на този закон. Изискването на нормата е кумулативно - производство да е едновременно "образувано" и "висящо". Съгласно чл. 112, ал. 1 от ДОПК ревизионното производство се образува със заповедта за възлагане на ревизията. В закона няма легална дефиниция кое производство е висящо, но предвид общите принципи на административния и данъчния процес в общ план под "висящо производство" следва да се разбира онова производство, при което няма издаден акт /в случая ревизионен акт/, към издаването на който е насочено самото производство. Касаторът не оспорва тълкуването на закона, изразено в съдебната практика, според което при отмяна на ревизионния акт от т.н. "решаващ орган" при условията на чл. 155, ал. 4 от ДОПК и връщане на преписката органът, издал заповедта за възлагане на ревизия, със задължителни указания за тълкуването и прилагането на закона, не започва нова ревизия, а се възобновява висящността на производството по издаване на ревизионен акт. При това положение към датата на издаване на оспорения ревизионен акт № 131304299 - 27.11.2013 г. е налице "образувано и висящо производство" по смисъла на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК и актът е следвало да бъде издаден по досегашния ред, т.е. по реда, действащ до 1.01.2013 г. Това означава, че и компетентният за издаването му орган е следвало да бъде определен по реда на чл. 119, ал. 2 от ДОПК в редакцията преди 1.01.2013 г., а не актът да бъде издаван по реда на сега действаща редакция на нормата. Даденото в касационната жалба тълкуване на процесуалния закон от страна на Д "ОДОП" - гр. Пловдив се явява неправилно, тъй като бе вече посочено, че приложението на нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ДОПК изисква кумулативното наличие на "образувано и висящо производство", каквото в случая е налице. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че прогласявайки оспорения ревизионен акт за нищожен, Административен съд - гр. Пловдив е постановил едно правилно решение, което не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба, и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, Върховният административен съд, състав на първо отделение,