Решение № 3415 от 8.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12676/2011 г.

Решение № 3415 от 8.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12676/2011 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОУИ", гр. Пловдив при ЦУ на НАП, срещу решение № 1433/15.08.2011 г., постановено по адм. д. № 1159/10 г., по описа на Административен съд гр. Пловдив /АС/, с което е отменен Ревизионен акт /РА/ № 1601000276/23.03.10 г., издаден от Нина Иванова Плачкова на длъжност старши инспектор по приходите при ТД на НАП, гр. Пловдив, потвърден с Решение № 340/17.05.2010 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" Пловдив В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като неправилно и незаконосъобразно - касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е приел, че е налице прекарване на водопроводно отклонение, по смисъла на чл. 193, ал. 1 от ЗУТ. Моли да бъде отменено обжалваното решение, с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - от "ШАТО МАРКОВО" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, в писмен отговор и писмена защита излага подробни доводи досежно правилността на обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 1601000276/23.03.10 г., издаден от Нина Иванова Плачкова на длъжност старши инспектор по приходите при ТД на НАП, гр. Пловдив, в частта в която е потвърден с Решение № 340/17.05.2010 г. на Директора на Дирекция "ОУИ", гр. Пловдив при ЦУ на НАП, относно допълнително начислен на "ШАТО МАРКОВО" ООД, данък добавена стойност в размер на 17500,00 лв., за данъчен период м. 08.2009 г. За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена ревизия при извършването на която не са допуснати нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. По същество от фактическа страна съдът е приел, че "Шато Марково" ООД е приспаднало данъчен кредит в размер на 17500,00 лв. по фактури № 144/26.05.09 г., № 151/30.06.09 г. и № 156/28.07.09 г., издадени от "Корект инвест 1" ЕООД. Предмет на доставката е изграждане на улична канализация, съгласно Заповед № 1112/16.10.08 г. на кмета на община Родопи. В хода на ревизията е прието, че ВиК трасето представлява новоизградено съоръжение, присъединено към колектор, част от инфраструктурата на община Родопи, поради което е налице извършена от дружеството доставка на услуга в полза на община Родопи по смисъла на чл. 9, ал. 3, т. 1 от ЗДДС, за която не е била издадена фактура от изпълнителя, като на основание чл. 86, ал. 2 от ЗДДС е бил начислен допълнително ДДС в размер на 17500,00 лв. за данъчен период м. 08.2009 г. За да отмени обжалвания акт от правна страна съдът е приел, че със Заповед № 1112/16.10.08 г. на Кмета на Община Родопи, на "Шато Марково" ООД е учредено право на прокарване на ВиК трасе върху общински имоти на основание чл. 193, ал. 4 от ЗУТ. За безспорно съдът е приел, че е учредено сервитутно право на жалбоподателя да изгради ВиК съоръжение в чужд имот публична общинска собственост. Позовал се е на разпоредбата на чл. 19, ал. 1, т. 4 от Закона за водите и е приел, че при нализа на същата се налага извода, че публична общинска собственост са общите мрежи и съоръжения. Разпоредбата на чл. 193, ал. 4 от ЗУТ, регламентира правото да се прокарат отклонения от общите мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура през държавни или общински поземлени имоти, т. е. тази норма е специална по отношение на общата разпоредба на Закона за водите, поради което чл. 19, ал. 1, т. 4 от Закона за водите е неприложим в случая. В тази насока съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 193, ал. 2 от ЗУТ, която е приложима и по отношение на ал. 4 на същата разпоредба. На следващо място съдът се е позовал на чл. 193, ал. 7 от ЗУТ /неправилно посочен от съда като чл. 197, ал. 4/, съгласно който разрешение за строеж на отклоненията от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура се издава на титуляра на учреденото право по ал. 1, 3 и 4, а титуляр в случая се явява "Шато Марково" ООД. Решението е неправилно, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. На първо място по делото е приет АЧОС № 309/12.11.2009 г. досежно ПИ № 47295.39.35, а заповедта на Кмета на Община Родопи, с която е учредено сервитутното право е издадена на 16.10.08 г. и в същата не е посочен имот с цитирания № 47295.39.35. На следващо място със заповедта на Кмета на Община Родопи е учредено право на прокарване на ВиК трасе с дължина 500 метра, а видно от договор от 11.05.2009 г. услугата включва "Изграждане на улична канализация НD-РЕ ф 400 SN 8 с дължина 594 л. м. от УПИ № 44.178 за спорт, развлечения и атракции до заустване в съществуващ външен колектор НD-РЕ ф 400 SN 8 при т. 1 по обсл. полски пътища, съгласно Заповед № 1112/16.10.08 г. на кмета на община Родопи. Разпоредбата на чл. 193, ал. 4 от ЗУТ, регламентира правото да се прокарат отклонения от общите мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура през държавни или общински поземлени имоти, т. е. тази норма е приложима само за поземлени имоти, които са частна собственост, а в случая по делото не са изискани от съда и представени АЧОС досежно посочените в Заповед № 1112/16.10.08 г. на Кмета на Община Родопи три броя поземлени имота. Тези доказателства са относими предвид преценката на съда досежно наличието на предпоставките по чл. 193, ал. 4 от ЗУТ, респ. чл. 9, ал. 3, т. 1 от ЗДДС. На следващо място посочената разпоредба на ЗУТ е приложима досежно правото да се прокарат отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, а в конкретния случай се установява, че е изградена улична канализация НD-РЕ ф 400 SN 8 с дължина 594 л. м. от УПИ № 44.178 за спорт, развлечения и атракции до заустване в съществуващ външен колектор НD-РЕ ф 400 SN 8 при т. 1 по обсл. полски пътища. Предвид необходимостта от специални знания досежно вида на извършените дейности, а именно отклонение от общата водопроводна мрежа или съоръжения и системи за водоснабдяване на населените места в общината по смисъла на чл. 19, т. 4, б. "а" от ЗВ, съдът е следвало да укаже на жалбоподателя, че следва да ангажира доказателства за установяване на посочените факти. С оглед на изложеното и като е постановил съдебния акт, без установяване на посочените релевантни факти, съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което е довело до неточно и непълно установяване на релевантните и доказателствени факти и правилно прилагане на материалния закон, поради което се създава вероятност, че фактите не са пълно и точно установени. При така установеното обжалваното решение следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, който да изиска от Кмета на Община Родопи, АОС досежно цитираните в Заповед № 1112/16.10.08 г. три броя поземлени имота, върху които е учредено сервитутното право и допусне СТЕ относно вида на извършените дейности по договор от 11.05.2009 г., както и да обсъди последващите изменения в чл. 19 и чл. 24 от ЗВ /ДВ, бр. 47 от 2009 г., в сила от 23.06.2009 г./, предвид обстоятелството, че допълнително начисления ДДС е за данъчен период м. 08.2009 г., тъй като ЗВ е специален по отношение на ЗУТ, а не обратното както е приел първоинстанционният съд. По искането за разноски на основание чл. 226, ал. 3 от АПК, следва да се произнесе АС при новото разглеждане на делото. С оглед на изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,