Решение № 15594 от 17.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13794/2010 г.

Решение № 15594 от 17.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13794/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от Обединение "Инфрастрой", с участници "Обществено строителство - Агробилд" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Постоянство" № 67А, представлявано от В. П., "Енергоремонтстрой" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Княз Ал. Дондуков" № 117, ет. 3, ап. 6, представлявано от С. Д., "Пътно поддържане- София" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Ботевградско шосе" № 271, представлявано от С. А. и Е. Г. заедно и "Пътстрой-92" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Арсеналски" № 111, представлявано от Г. Г., чрез представляващия обединението В. З. П., против решение № 1234 от 07.10.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-773/2010 г., с което е оставена без уважение жалбата на обединението против решение № 2037 от 24.08.2010 г. на кмета на община Враца, в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка - открита процедура, с предмет: "Изграждане на клетка 2.1 към Регионално депо за твърди битови отпадъци от община Враца и община Мездра", с което жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата, открита с решение № 1658 от 21.06.2010 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за неправилност на постановеното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процедурните правила и необоснованост. Твърденията са, че КЗК не е разгледала и не се е произнесла по основното възражение в жалбата, че погрешното поставяне на проекта за договор в плик № 1, вместо в плик № 2, не е съществено нарушение на процедурата и не обуславя наличието на хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Офертата в пълна степен отговаря на изискванията на възложителя. Нарушенията, визирани в нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП са свързани главно с нарушения на обявените от възложителя минимални квалификационни изисквания, а не с нарушения от вида на констатираното. Неправилно е отхвърлено възражението относно непълнотата и в конкурсната документация, в която липсва указание относно това къде следва да бъде поставен проекто-договора. Иска се отмяна на постановеното решение на КЗК и процедурата да бъде върната от етапа на оценка и класиране, със задължителни указания за допускане на жалбоподателя до класиране. Ответникът - кметът на община Враца, чрез процесуалния си представител адв. Димитров, изразява становище за неоснователност на подадената жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Пътностроителна техника" АД, гр. София също не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решението на възложителя, с което дружеството е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка - открита процедура, с посочения предмет, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това, че проектът на договор не е поставен в плик № 2, а в плик № 1 "Документи за подбор", без да е сред изискуемите документи, които следва да бъдат представени в този плик. Оплакването е, че никъде в конкурсната документация не е посочено къде следва да бъде поставен проекта на договор, като за същият единственото обявено условие е да бъде парафиран на всяка страница, без да се попълват данни в него. Обстоятелството, че договорът е поставен в плик № 1 не променя съдържанието на офертата, която напълно съответства на изискванията на възложителя и допуснатото нарушение е маловажно. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила фактите по спора, по които не се спори и понастоящем. Спорът е правен и се свежда до тежестта на извършеното нарушение. Безспорно е, че процедурата е открита с решение № 1658 от 21.06.2010 г., като с решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. В обявлението - раздел III. 2.1. "Изискуеми документи и информация", е посочено, че офертата следва да бъде попълнена съгласно приложения към документацията образец. Изчерпателно е описано съдържанието на плик № 1 "Документи за подбор", плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" и плик № 3 "Предлагана цена". Изрично е посочено, че в плик № 2 следва да бъдат поставени: 1. предложението за изпълнение на поръчката - по образец и 2. проект на договор, който не е попълнен, но се парафира на всяка страница. В документацията в раздел V, т. 10 е указано съдържанието на плик № 2, но липсва указание относно поставянето на прокто-договора. Съгласно раздел Х, т. 3 от документацията, при противоречие или неясноти в отделни текстове на документите, включени в документацията, ще се прилагат документите с по-висок приоритет, в посочената последователност: решение за откриване на процедурата, обявление, част втора от документацията - "Указания към участниците", проект на договора и предложенията. Не е спорно, че проектът на договора е поставен в плик № 1 в офертата на жалбоподателя. За участие са подадени 16 оферти. Работата на назначената конкурсна комисия е отразена в протоколи, като видно от протокол № 1 от 23.07.2010 г., по отношение жалбоподателя е констатиран посочения факт (т. 11). Комисията е приела, че това несъответствие е основание за отстраняването му по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което в б. Б от протокола същият е посочен в групата на предложените за отстраняване 11 лица. До оценяване са допуснати петима участници, извършено е класиране и е определен класираният на първо място участник. Възложителят е възприел предложението и е отстранил жалбоподателя с решението си по чл. 73 от ЗОП, в което като фактическо основание е вписано поставянето на проекто-договора в плик № 1, а като правно е посочена нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Приела е, че жалбоподателят правилно е отстранен от участие, тъй като не е изпълнил изискването на възложителя. Приела е, че макар в документацията да липсва указание къде следва да бъде поставен проекто-договора, то този въпрос е изяснен в обявлението, което е документ с по-висок приоритет и правилно е приложен от комисията за отваряне и оценка на офертите. Проектът на договора съдържа условията за изпълнение на поръчката, които допълнително се конкретизират с конкретните предложения от офертите на кандидатите, поради което няма характер на документ за пригодност, а е част от документите, относими към техническото предложение. По тази причина поставянето му в плик № 1, съдържащ документите за подбор е несъвместимо, както с оглед характера на същите, така и с оглед изискването на възложителя за комплектоване на офертата. По тази причина, КЗК е приела, че отстраняването е законосъобразно, съответно е отхвърлила жалбата против крайния акт на възложителя. Така постановеното решение е неправилно. Правилен е изводът на КЗК, че макар в случая да е налице непълнота в документацията, относно начина на комплектоване на офертите, то изискването за поставяне на проекта на договора в плик № 2 е изрично въведено в обявлението за поръчката и е задължително за всички оференти. Още повече, че възложителят изрично е предвидил, при противоречие или непълнота в документите, с приоритет да се ползват тези по посочения ред на изброяване, като обявлението има предимство пред указанията в документацията. Необоснован и в нарушение на закона е обаче изводът на КЗК, че офертата на жалбоподателя не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Това са, съгласно легалната дефиниция на § 1, т 19а, условията, съдържащи се в обявлението и документацията. Няма спор, че жалбоподателят е представил всички изискуеми документи, което е релевантно към първата преценка за допустимост на офертата и нейното съответствие с изискванията на възложителя. Процесната процедура е открита преди изменението на ЗОП от ДВ, бр. 52/2010 г. и съгласно § 59 от ПЗР на ЗОП, ДВ, бр. 52/2010 г., следва да бъде довършена пред административния орган по досегашния ред, съответно преценката на действията следва да бъде извършена съгласно закона в редакцията от преди изменението. Съгласно чл. 68, ал. 3, в редакцията от ДВ, бр. 94/2008 г. комисията отваря пликовете по реда на тяхното постъпване и проверява съответствието на офертите със списъка по чл. 56, ал. 12 от ЗОП, а съгласно ал. 6 проверява съответствието на участниците и на офертите с предварително обявените условия. В случая е безспорно, че участникът е представил всички изискуеми документи и отговаря на въведените условия. Единственото нарушение е относно комплектоването на офертата му, като изискуемият проект на договор, парафиран и непопълнен, каквото е изискването на възложителя, е налице, но е поставен в плик № 1, вместо в плик № 2. Нарушението е несъществено и не се отразява на офертата по същество. При положение, че в договора не се съдържат никакви конкретно попълнени данни, както относно цената, така и относно изпълнението му, каквото е било изричното изискване на възложителя, което не се спори, че е изпълнено, то поставянето му в плик № 1 не може да се счете, че е нарушение, тъй като няма да станат предварително известни никакви елементи от офертата. Вярно е, приетото от КЗК, че поначало този документ като относим към изпълнението на поръчката следва да бъде представен в плик № 2, а не в плик № 1, съдържащ документите за подбор, но в случая неспазването на това изискване не е съществено нарушение, което да се отрази на съответствието на офертата. Отстраняването на кандидата само на това формално основание води до нарушаване на основните принципи на ЗОП за свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност. Следва да се има предвид и развитието на виждането на законодателя. Съгласно правилата на ЗОП, в редакцията на ДВ, бр. 52/2010 г., подобна неточност ще бъде основание за приложение на чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП, в който случай констатираната нередовност ще бъде отстранена, тъй като чрез нея не се стига до промяна в параметрите на офертата, както относно техническото, така и относно ценовото предложение. Не е налице съществено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като приемайки обратното КЗК е постановила неправилно решението, което следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Видно от данните по делото възложителят е поискал допускане на предварително изпълнение на оспореното си решение, но с определение № 1118 от 16.09.2010 г. КЗК е оставила искането без уважение, като определението не е обжалвано и е влязло в сила. При това положение е налице действие на суспензивния ефект на жалбата, съгласно чл. 120б от ЗОП, съответно не следва да е сключен договор със определения за изпълнител. В този случай след отмяната на решението на КЗК, съдът следва да се произнесе по същество като постанови на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП отмяна на решението на възложителя, в частта за отстраняване на жалбоподателя, което влече отмяна и в частта за класиране и определяне на спечелилия участник. И в хипотезата, ако в нарушение на срока за изчакване е сключен договор (за което по делото липсват данни), при кумулативното наличие на констатираните нарушения в процедурата, то отново произнасянето следва да е на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Делото следва да бъде върнато на административния орган - възложителя като преписка, за ново произнасяне, от последното законосъобразно действие - допускане на жалбоподателя за участие, оценка на офертите при неговото участие, класиране и определяне на спечелил участник и изпълнител. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение