Решение № 4616 от 12.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2990/2017 г.

Решение № 4616 от 12.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2990/2017 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Т. Е." ООД, със седалище гр. С., представлявано от управителя Ел. П., подадена чрез процесуалния представител адв. Ив. И., против решение № 131 от 2.02.2017 г., постановено по преписка № КЗК 966/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 19138/3.11.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело", за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставки по заявки на хигиенни, почистващи, санитарни материали и други артикули за нуждите на представителните обекти, военните клубове, хотелите и почивните домове, управлявани от Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно - почивно дело", в частта по обособена позиция 2: "Доставки по заявки на хигиенни, почистващи, санитарни материали и други артикули (включени в списъка по чл. 30 от Закона за интеграция на хора с увреждания) за нуждите на представителните обекти, военните клубове, хотелите и почивните домове". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на касатора от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока. Намира, че КЗК неправилно приела, че е налице, а всъщност липсва основание за неговото отстраняване от участие в процедурата с основен довод, че възложителят неправилно приел, от една страна, че приложеният от него в техническото задание информационен лист за безопасност за препарат "Е. П." всъщност не се отнасял за предложения от него препарат ELVI/BALSAM, и от втора - че предложеният от него препарат ELVI/ACTIV FURNITURE CLEANER не отговарял на изискванията на възложителя за предлагане на препарат за почистване на дървени настилки. Твърди и че комисията на възложителя неправилно не установила основания за отстраняване на класираното на първо място по спорната позиция дружество. На второ място твърди, че КЗК неправилно не допуснала до разпит двама свидетели, с които би установил обстоятелствата, изложени по-горе, освен че неправилно съобразила настоящото решение със своето предходно по същата процедура (Решение на КЗК № 579/11.08.2016 г.), касаещо основанията за неговото отстраняване по спорната позиция. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Асенов, поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. О.-И. директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно - почивно дело", чрез процесуалния си представител юрист Борисова заявява становище за неоснователност на жалбата. Моли решението да бъде оставено в сила и претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Заинтересованата страна - "Ай енд Ди билд" ООД не заявява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е приела за неоснователни доводите на оспорващото дружество и че то неправилно е отстранено при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), тъй като между техническото предложение на този участник и изискването в документацията на възложителя е налице несъответствие относно възможността за производство на салфетки от по 500бр. в пакет и защото в офертата му не са налице технически данни за идентичност между предложения продукт "Елви балсам" и представения за него информационен лист за безопасност с наименование "Е. П.". Намира несъответствие и относно предложения препарат за почистване и полиране на мебели и изискването на възложителя за препарат за почистване на дървени настилки. Предвид на това счита, че законосъобразно този участник е бил отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като намира за обосновано приетото от възложителя и от КЗК, че този участник е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. Счита и че по отношение на определения за изпълнител участник, комисията на възложителя е изпълнила процедурата по чл. 68, ал. 7-10 от ЗОП за отстраняване на несъответствие с изискванията на възложителя, които са изпълнени от този участник, който представил необходимите документи. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 215 от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 2686/8.02.2016 г. на възложителя. С обжалваното решение в частта на процесната обособена позиция № 2 оспорващият е отстранен от участие в процедурата, а "Ай енд Ди билд" ООД е класирано на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят незаконосъобразно го отстранил от участие в процедурата, без да е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), и че неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, тъй като представил техническо предложение, напълно съобразено с определените от възложителя в Документацията за участие изисквания, посочени в раздел IV "Техническо задание" от документацията за участие. Счел за неправилен извода на възложителя, че предложеният от "Т. Е." ООД артикул "Салфетки, големи, бели, меки 33/33 см. еднопластови, целулозни, без щампа 500 бр. в пакет" не отговаря на изискванията/което възражение вече не се поддържа/, както и че възложителят направил грешна преценка относно представения информационен лист за предложения от него препарат ELVI/BALSAM и за това, че препарат ELVI/ACTIV FURNITURE CLEANER не отговарял на изискванията на възложителя да оферира препарат за почистване на дървени настилки. Твърдял и че избраният за изпълнител на поръчката не е следвало да бъде допуснат до оценка, с оглед на което навел довод, че комисията на възложителя допуснала и нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.). На последно място твърдял и допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила по съображения, че при повторното разглеждане на документите на "Т. Е." ООД (след влизане в сила на Решение № 579/11.08.2016 г. на КЗК), помощният орган не е разгледал основанията за отстраняването му, поради което и крайният акт на възложителя бил незаконосъобразен. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решението, посочено по-горе, на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 на ЗОП (отм.), и с него са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта. Посочила, че с нейно Решение № 579/11.08.2016 г. е отменила като незаконосъобразно предходното крайно решение № 11717/27.05.2016 г. на същия възложител, в частта за същата обособена позиция /№ 2/ и върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в плик № 1, със задължителни указания по тълкуване на закона. По отношение на относимите за настоящия спор обстоятелства установила още, че в Документацията за участие в обществената поръчка- раздел IV "Техническо задание" за обособена позиция № 2 възложителят изискал от участниците да предложат почистващи препарати: "Течен препарат за измиване на домакинска посуда и повърхности, позволяващи мокро почистване - ароматизиран, опаковка 1 литър" и "Препарат за почистване на дървени настилки - PVC бутилка 500 мл.". По отношение на другите относими за случая факти установила още, че при разглеждане на представените в плик № 2 документи от "Т. Е." ООД надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.) комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, в Протокол № 3 констатирала несъответствия с предварително обявените условия от възложителя по отношение на спорното техническо предложение, което преценила за несъответстващо с изискванията на възложителя, като посочила недостатъците и непълнотите по отношение на всеки от двата артикула и поставените от него конкретни изисквания към тази част от предмета на поръчката. Конкретно посочила, че в плик № 2 от офертата на "Т. Е." ООД, са дадени съответно следните предложения: в раздел III "Почистващи препарати", т. 7 - течен препарат за измиване на домакинска посуда и повърхности, позволяващи мокро почистване - ароматизиран, опаковка 1 литър" - продукт "ELVI/BALSAM", производител "BULEKO 2000" LTD, но приложеният информационен лист за безопасност е за препарат ЕЛВИ Премиум - препарат за миене на съдове, както и че в същия раздел за почистващи препарати като "Препарат за почистване на дървени настилки-PVC бутилка 500 мл." е посочил-продукт "ELVI/ACTIV FURNITURE CLEANER", производител "BULEKO 2000" LTD, но в приложения информационен лист за безопасност е посочено, че препаратът е за почистване и полиране на мебели. С оглед горното и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), комисията на възложителя, го предложила за отстраняване от процедурата. Със следващите протоколи, в изпълнение на указанията в отменителното решение на КЗК за провеждане на процедурата по чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.), било извършено класиране. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (отм.), издал оспореното решение, с което класирал и определил изпълнител на обществената поръчка за процесната позиция, съответно отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при повторното провеждане на възлагателната процедура КЗК посочила, че при провеждането й комисията на възложителя обективирала своята работа в пет протокола, от чието съдържание е видно, че помощният орган на възложителя е разгледал и осъществил относими констатации досежно съответствието на техническите предложения на участниците в процедурата, като преценила за правилна преценката, че след изпълнение на процедурата по чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.) и указанията в отменителното решение, техническата оферта на избрания за изпълнител участник отговаря на изискванията на възложителя. Същевременно, след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата, органът по преразглеждане установил, че в плик № 2 от офертата на "Т. Е." ООД /папка приложения 1.1/, са налице посочените по-горе несъответствия досежно течен препарат за измиване на домакинска посуда и повърхности "ELVI/BALSAM, с приложен информационен лист за безопасност за друг препарат за миене на съдове - ЕЛВИ Премиум, както и че като препарат за почистване на дървени настилки е посочен "ELVI/ACTIV FURNITURE CLEANER" с приложен информационен лист за безопасност, установяващ, че е препарат за почистване и полиране на мебели. Счел тези две несъответствия, както впрочем и това по отношение на предложените от него салфетки в пакет "БЕЛАНА/ХОТЕЛ" за достатъчно основание за отстраняване от процедурата. С оглед на тази констатация КЗК извела извод, че това обстоятелство правилно е констатирано от помощната комисия на възложителя, която законосъобразно - на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) е предложила за отстраняване от процедурата този участник. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП (отм.), и отхвърлила жалбата като неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко от тях. Така обосновала краен извод, че при това положение "Ай енд Ди билд" ООД правилно е определено за изпълнител на обществената поръчка в частта по обособена позиция 2. Обжалваното решение на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното /повторно/ решение на възложителя. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, с твърдение, че не е било налице основание за отстраняването му от процедурата. Съгласно императивната норма на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - отменена, но действаща правна норма към момента на откриване на обществената поръчка, комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предлага за отстраняване от процедурата участник, който не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Не намира опора в закона и доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от процедурата. С оглед доказателствата по делото не е налице основание за извод, изведен от касатора, че той е представил техническо предложение, напълно съобразено с определените от възложителя в документацията за участие изисквания, конкретно по направените предложения за продуктите от раздел III "Почистващи препарати" - т. 7 "Течен препарат за измиване на домакинска посуда и повърхности, позволяващи мокро почистване" и т. 13 "Препарат за почистване на дървени настилки", тъй като за продукта по т. 7 участникът е предложил препарат ELVI/BALSAM, но представеният информационен лист за безопасност е за препарат с друго наименование - "Е. П.", а за продукта по т. 13 "Препарат за почистване на дървени настилки " е предложило продукта ELVI/ACTIV FURNITURE CLEANER, за който в приложения информационен лист е посочено, че е за почистване и полиране на мебели. Тези пропуски не могат да бъдат игнорирани, по аргумент от чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.), че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. По следващото възражение следва да се посочи, че при положение, че не е поставен въпрос за истинността на двата информационни листове за безопасност, правилно не е допуснат и "разпит на свидетели с цел да ги опровергаят", поради което е неоснователен доводът на касатора, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствени правила. По тези съображения е неоснователно и следващото възражение, направено във връзка с горното, тъй като не само не е нарушен, а точно е приложен и принципът, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) По довода, че КЗК неправилно приела, че е налице, а всъщност липсва основание за неговото отстраняване от участие в процедурата настоящият състав намира за необходимо да посочи, че с оглед специфичността на процедурата пред КЗК и по аргумент от чл. 297 ГПК, приложим в административния процес на основание чл. 144 АПК, спорът, разрешен с влязло в сила решение, не може да бъде пререшаван. Тук следва изрично да се посочи, че с предходното свое решение органът по преразглеждане вече се е произнесъл, че освен относно въпросите за съответствието на техническото предложение на "Ай енд Ди билд" ООД, т.е. на класирания на първо място участник, по отношение на основанията за отстраняване от процедурата на жалбоподателя, е преценил като правилни тези изводи на възложителя. Предвид горното не са налице и твърдяните от касатора в настоящата жалба нарушения при провеждане на възлагателната процедура, свързани с работата на комисията по проверката на документите. По тези съображения твърдението на касатора за незаконосъобразното и необосновано негово отстраняване от обжалваната процедура е неоснователно. Предвид наличието на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), правилен е изводът на КЗК, че той законосъобразно е отстранен от процедурата. КЗК, съобразявайки константната практика на ВАС в тази насока правилно е приела, че комисията на възложителя е длъжна стриктно да се съобрази с изискванията на възложителя. В настоящия случай от страна на възложителя и КЗК е осъществено точно приложение на релевантните за случая правни норми. Твърденията в жалбата не държат сметка за специфичните отношения, уредени от ЗОП. С оглед горното и затова, че оспорващото дружество е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, е обоснован изводът на КЗК, че комисията е следвало да го предложи за отстраняване от процедурата и да не да го допуска до класиране на офертите. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП (отм.), поради което съдът преценява като неоснователно и това възражение на касатора. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното от касатора искане за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г. и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв., за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,