Решение № 2933 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7909/2020 г.

Решение № 2933 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7909/2020 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", с адрес гр. София, ул. "Уилям Гладстон" № 67 срещу Решение № 576 от 15.04.2020 г. на Административен съд, Благоевград, постановено по административно дело № 773/2019 г. С обжалваното решение съдът е отменил решение от 10.07.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. ", с което на Община Гоце Делчев е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 15.04.2019 г. с ДЗЗД "За по-чист Пирин 2018-2020" с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и строителство по проект: Изграждане на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци за РСУО Гоце Делчев" за нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 70, ал. 5 и 7 във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, представляващи нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът подробно описва фактите по дело и обоснова законосъобразност на производството по установяване на нередността и издаването на решението за финансова корекция. Конкретно сочи, че критерият за подбор, използван в процедурата на обществената поръчка, е ограничителен, тъй като не е отчетено, че строежите от първа до трета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на разрешение за ползване, издадено от органите на ДНСК, а не въз основа на удостоверение за въвеждане в експлоатация, издадено от органа, разрешил строежа. Не са посочени и конкретните документи, които участниците следва да представят и така е нарушен принципът на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Обосновава още, че използвана методика за оценка е незаконосъобразна и нарушава изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, като не осигурява свобода на конкуренцията, обективен и ясен начин на оценка на постъпилите предложения. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди решението за определяне на финансова корекция. Претендира направените по делото разноски за две инстанции по приложен списък. Касаторът се представлява от пълномощник А. Попов. Ответникът по касационната жалба – Община Гоце Делчев, в отговор по касационната жалба излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Ответникът се представлява от адв. П. Кьосев. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 18.12.2017 г. между Община Гоце Делчев и Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Изграждане на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране в рамките на Регионална система за управление на отпадъците в район Гоце Делчев" на стойност 9 147 276, 52 лева, от които 6 870, 739, 69 лева безвъзмездна финансова помощ и 765 112, 38 лева собствен принос, както и 1 511 424, 45 лева недопустими разходи. На 11.09.2018 г. с Решение № 620 кметът на Община Гоце Делчев обявява открита процедура за обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг – проектиране и строителство по проект - Изграждане на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране в рамките на Регионална система за управление на отпадъците в район Гоце Делчев". Критерият за възлагане е икономически най-изгодната оферта – оптимално съотношение на качество и цена. В методиката за оценка на офертите са посочени три показателя: Показател 1 – К1 "Подход за изпълнение на договора" – 35 точки; Показател 2 – К2 "Цена на проектирането – 5 точки; Показател 3 – КЗ "Цена за строителството – 10 точки. За Показател 1 – К1 "Подход за изпълнение на договора", е предвидена тристепенна скала за оценка -15, 25 и 35 точки. За да се получат 15 точки предложеният подход за изпълнение на договора следва да отговаря на минималните изисквания на възложителя, посочени в методиката, както и да е налице предложение за паралелно изпълнение на две или повече "операции" с цел оптимизиране на изпълнението на договора, като предложението е придружено с организация на процесите, които се предвиждат (съобразени с нормативните и технологичните изисквания за съответната дейност). 25 точки получава предложение, което освен минималните изисквания съдържа и "обосновани" "иновативни методи и техники" на работа. 35 точки получава предложение, което отговаря на минималните изисквания и са налице и двете обстоятелства: предложено е паралелно изпълнение на две или повече "операции" с цел оптимизиране на изпълнението на договора, като предложението е придружено с организация на процесите, които се предвиждат и са предложени "обосновани" "иновативни методи и техники" на работа. В методиката се съдържа дефиниция какво се разбира под понятията: "операция", "обосновано" и "иновативни методи и техники". Налице е и следното указание – "предложение на участник, което отговаря на минималното съдържание описано по-горе, но не съдържа надграждащи елементи" за получаване на каквито и да било точки от показател "Подход за изпълнение на договора се допуска до следващ етап на оценка в процедурата, но не получава точки по този показател". Като критерии за подбор е поставено изискване относно техническите и професионални способности на участниците - през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил най-малко една идентична или сходна с предмета на поръчката. Под "сходни" дейности се разбира изпълнение на строителство, вкл. доставка и монтаж на съоръжения/оборудване и/или механизация на инсталации за компостиране и/или оползотворяване на разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци и/или инсталации за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и/или за третирате на отпадъци и/или оползотворяване на отпадъци и/или съоръжения и/или инсталации с еквивалентни характеристики и/или съпоставими към тях на поне един обект, въведен в експлоатация. На 15.04.2019 г. е сключен договор с изпълнител ДЗЗД "За по-чист Пирин 2018-2020" с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и строителство по проект - Изграждане на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране в рамките на Регионална система за управление на отпадъците в район Гоце Делчев" на стойност 5 939 628, 85 лв. без данък добавена стойност. На 19.06.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна средна" уведомява Община Гоце Делчев за установена нередност при реализацията на проект "Изграждане на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране в рамките на Регионална система за управление на отпадъците в район Гоце Делчев" и предстоящото определяне на финансова корекция за него. На 03.07.2019 г. Община Гоце Делчев подава възражение. На 10.07.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" определя на Община Гоце Делчев финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с изпълнител ДЗЗД "За по-чист Пирин 2018-2020" за две нарушения с финансов ефект, представляващи нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед №РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. на министъра на околната среда и водите, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че актът е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът счита, че административният орган неправилно е приложил материалния закон относно сочените нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки, поради което не е налице нередност и няма основание за определяне на финансова корекция. Конкретно за нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и изискването към техническите и професионални способности на участниците за поне един обект въведен в експлоатация, съдът приема, че изискването визира всички обекти независимо от категорията им, като е без правно значение с какъв документ се разрешава ползването на даден строителен обект по реда на чл. 177, ал. 1 ЗУТ, тъй като изискването е въведено с оглед установяването на професионалния опит на участниците и е пряко свързано с изпълнението на строителството, поради което е неправилен изводът, че води до ограничение на конкуренцията. Относно нарушението, свързано с незаконосъобразна методика за оценка на офертите, първоинстанционният съд счита, че същото не е налице. Според съда, в обявлението за обществената поръчка възложителят е поставил 9 изисквания към разработването на Работната програма и представяне на подхода за нейното изпълнение. Указанието по т. 1. 5 от Работната програма, представлява неизменна структурна част от същата и не подлежи на оценка, поради което не е налице нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП. Така първоинстанционният съд е заключил, че не е налице нарушение на закона, което да има финансово отражение върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, съответно не е налице нередност и основание за определяне на финансова корекция. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението на съда е валидно, допустимо, но неправилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, като са посочени фактически и правни основания за неговото издаване и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Община Гоце Делчев има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото е осъществила ли е с действията си общината нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т. е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността. Финансовата корекция е определена за две нередности за нарушения на националните правила за провеждане на обществени поръчки. Нарушението по първата нередност се отнася до ограничително изискване за подбор свързано с нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. От фактическа страна същото е мотивирано с поставеното изискване за подбор относно техническите и професионални способности на участниците, което изисква участникът през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил най-малко една идентична или сходна с предмета на поръчката. Под "сходни" дейности се разбира изпълнение на строителство, вкл. доставка и монтаж на съоръжения/оборудване и/или механизация на инсталации за компостиране и/или оползотворяване на разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци и/или инсталации за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и/или за третирате на отпадъци и/или оползотворяване на отпадъци и/или съоръжения и/или инсталации с еквивалентни характеристики и/или съпоставими към тях на поне един обект, въведен в експлоатация. Възложителят безспорно има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно разпоредбата възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Горното изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Предметът на разглежданата обществена поръчка е извършването на инженеринг – проектиране и строителство на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци. При този предмет, поставеното от касатора изискване за опит единствено въз основа на въведено в експлоатация идентично или сходно строителство, правилно е оценено от административния орган като ограничително. Съгласно чл. 177, ал. 1 ЗУТ въвеждането в експлоатация на един обект става въз основа на искане на възложителя, който представя окончателен доклад по чл. 168, ал. 6 ЗУТ, договорите с експлоатационните дружества за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура, технически паспорт и сертификат за проектни енергийни характеристики и посочва идентификатора на обекта. Проектантът и строителят не са отговорни за окончателния доклад на строителния надзор, не могат да сключат договори с експлоатационни дружества, не са отговорни за изготвянето на технически паспорт на обекта. Това са задължения на други участници в строителството, а самото подаване на заявление за въвеждане на строителния обект в експлоатация цяло зависи от преценката на възложителя. По този начин въвеждането на един строителен обект в експлоатация не е пряко свързано с компетентността на проектанта и строителя. И следователно поставеното изискване не е свързано с резултата от тяхната дейност, а зависи от други участници в строителния процес. Доказателство за извършена идентична или сходна дейност, при това зависещо само от строителя и оценяващо само и единствено неговата дейност, е констативният акт за установяване на годността за приемане на строеж, т. нар. акт № 15 (Приложение № 15 от Наредба № 3). Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 актът за установяване на годността за приемане на строежа се съставя на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ, т. е. след завършване на строежа, от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор и от технически правоспособните физически лица към него. Следователно това са именно субектите, които пряко отговарят и контролират строителството, за да гарантират на възложителя изпълнението на обекта с исканото качество. Съставянето на акт № 15 е гаранция, че извършената от строителя дейност съответства на заложените изисквания. Проектантът е отговорен за проектирането и за авторския надзор, а за надзора е отговорен само и когато възложителят на инвестиционния проект е преминал към фазата на неговото осъществяване. Опитът в инвестиционното проектиране не е обвързан от въвеждането в експлоатация на обекта, предмет на инвестиционния проект. Посоченото води до извод, че поставеното изискване за подбор отчита не пряко опита на потенциалния участник чрез извършването на сходно или идентично проектиране, строителство, инженеринг, а поставя това оценяване в зависимост от дейността на други участници в строителството и от желанието на възложителя, на които проектантът и строителят нямат законни средства да въздействат. В случая възложителят не е оценил правилно, че има разлика между изискване, което проверява дали участникът е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката (допустимо съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП), и изискването, което той е въвел – обектът, в резултат на дейността, да бъде въведен в експлоатация. Удостоверението за добро изпълнение по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП не е обвързано от въвеждането на обекта в експлоатация, а от съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (акт № 15). Следователно поставеното изискване обективно е ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти като елиминира възможността за участие на субекти, които имат изпълнени исканите обекти, доказано с надлежно съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, но някои от тези обекти по една или друга причина не са въведени в експлоатация. Това ограничение, с оглед на изложеното по-горе досежно значението на въвеждането на строежа в експлоатация за качественото извършване от проектанта и от строителя на дейността, обективно се явява необосновано ограничително. Поставянето на необосновано ограничително изискване нарушава границите на оперативната самостоятелност на възложителя, гарантирана му от чл. 59, ал. 2 ЗОП, но ограничена от визираното в самата тази разпоредба, както и от регламентираното в алинея 1 на същия член и в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това прави обратния извод на първоинстанционния съд неправилен, а изводът на РУО за допуснато от Община Гоце Делчев нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП правилен, съответен на доказателствата по делото и на релевантната нормативна уредба. Нарушението по втората нередност се отнася до незаконосъобразна методика за оценка на офертите. РУО сочи в административния акт, че възложителят е утвърдил методика, която не осигурява възможност за обективна оценка и сравнение на техническите предложения в офертата и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Конкретно сочи, че възложителят изисква от участниците да изложат описание на подхода за изпълнение на поръчката, което да съдържа като минимум няколкото, точно посочени в документацията, елементи. Т. 1. 5. от тях се отнася до "отражение на изброените по-долу рискове върху обхвата, качеството и сроковете за изпълнение на поръчката, както и предлаганата система и процеси за идентификация, превенция и противодействие на рисковете", след което възложителят е дефинирал 5 риска. РУО сочи, че "с предвиденото оценяване на съответните рискове, възложителят определя неправомерни показатели за допустимост и минимални изисквания за оценка", "настъпването на голяма част" от рисковете, попада изцяло в обхвата на събитията, които нямат причинно-следствена връзка с действия на изпълнителя, а неограничената свобода на изпълнителя да представи "отражение" на рисковете върху обхвата, качеството и сроковете за изпълнение не гарантира обективна възможност за сравнение и оценка на офертите и това е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП. РУО сочи и нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, тъй като "лисва яснота относно съоръжението му и на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция". Действително възложителят е посочил в методиката за оценка на офертите, че Работната програма, предложена от участниците, следва да съдържа описание на подхода за изпълнение на договора и да отговаря на 9 изисквания като минимум, посочени с точки от 1. 1 до 1. 9. и т. 1. 5 има посочено по-горе от РУО съдържание.