Решение № 2977 от 18.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5497/2014 г.

Решение № 2977 от 18.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5497/2014 г., VIII о., докладчик съдията Василка Шаламанова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по две касационни жалби, подадени от "П. С. В. Груп" ООД, чрез управителя Живка Маринова, и от и. д. директора на Дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП.

"П. С. В. Груп" ООД обжалва решение № 367/11.02.2014 г. на Административен съд - Пловдив, постановено по адм. д. № 2689/2012 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт № 241200461/12.04.2012 г. в потвърдената част с Решение № 911/25.07.2012 г. на Директора на Дирекция "ОУИ", а сега "ОДОП"- Пловдив при ЦУ на НАП, относно отказан данъчен кредит по останалите фактури за процесните ревизирани периоди, ведно с прилежащите лихви; за останалите констатации по ЗКПО, ведно с лихвите, както и против РА № 1222164/18.06.2012 г. за поправка на РА. Този касатор обжалва решението и в частта, в която "П. С. В. ГРУП" ООД е осъдено да заплати разноски в размер на 5356 лв. - юрисконсултско възнаграждение в полза на дирекция "ОДОП" - Пловдив.

От съдържанието на касационната жалба може да се извлече основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение в оспорената част поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Касаторът моли касационната жалба да бъде уважена и да се присъдят направените разноски за двете инстанции.

Касаторът Д "ОДОП" - гр. Пловдив оспорва съдебното решение в частта, отменяща Ревизионен акт № 241200461/12.04.2012 г. в потвърдената част с Решение № 911/25.07.2012 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" /сега "ОДОП"/ - Пловдив при ЦУ на НАП, за отказан данъчен кредит по доставките от "Булбилд Експорт" ЕООД с предмет царевица /№ № 207 от 25.11.2009 г., д. о. - 5 279.40 лв. и ДДС - 1055.88 лв.; 208/27.11.2009 г., д. о. - 12 856.20 лв. и ДДС - 2 571.24 лв.; 213 от 07.12.2009 г. с д. о. - 7 012.80 лв. и ДДС - 1 402.56 лв./; фактура № 19/01.10.2009 г., издадена от СД Яница - Димитрови и сие, с предмет - желязо 10 850 кг., с д. о. - 11 175.50 лв. и ДДС - 2 235.10 лв.; фактури за СМР № № 1 от 07.08.2009 г. с д. о. - 13 200 лв. и ДДС - 2 640 лв. и 2 от 11.08.2009 г. с д. о. - 12 800 лв. и ДДС - 2 560 лв., за СМР съгласно акт 19, изд. от "Васи Джуниър" ЕООД, ведно с прилежащите лихви.

Дирекция "ОДОП" - Пловдив оспорва решението и в частта, в която е отменен РА относно непризнато право на преотстъпване на корпоративен данък за 2009 г., ведно с лихвите и в частта, в която е изменен РА относно допълнително установени задължения за корпоративен данък за 2009 г. - като е намален размера на КД за 2009 г. на 4 108.46 лв. /75 357.22 - 71 248.76/, ведно със съответна част от лихвите и изменен в частта за лихвите по авансови вноски за корпоративен данък за 2009 г. - като е намален размера от 4 204.99 лв. на 1 681.98 лв., за 2009 г.

Касаторът твърди, че решението в оспорената част е неправилно, постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Моли касационната жалба да бъде уважена и да се присъдят направените разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба, подадена от търговеца и за основателност на касационната жалба, депозирана от Д "ОДОП" - гр. Пловди при ЦУ на НАП.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбите, правилността на обжалваното решение на предявените основания и след служебна проверка по съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост прие за установено следното.

Двете касационни жалби са допустими, тъй като са подадени от страни по делото и в срок. Разгледана по същество жалбата, подадена от Д "ОДОП" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП е частично основателна, а тази подадена от "П. С. В. Груп" ООД е неоснователна.

Предмет на спора пред административния съд е бил РА № 241200461/12.04.2012 г., който е обжалван изцяло в потвърдената част за определен на търговското дружество ДДС за внасяне в размер на 186 102.83 лв., поправен с РА № 1222164/18.06.2012 г. за поправка на РА - на ДДС за внасяне от 192 931.18 лв., от които 96 255.21 лв. главници, поправени с РА за поправка на 103 083.56 лв. и 89 847.62 лв. лихви, както и установен корпоративен данък за 2009 г. и за 2010 г. - съответно в размер на 73 357.22 лв. и 14 490.40 лв., и лихви общо от 28 249.58 лв., формирани от: прилежащи лихви в размер на 15 842.63 лв., съответно 1 550.96 лв., и лихви по авансови вноски за корпоративен данък в размер на 4 204.99 лв., съответно 6 617.51 лв.

За да постанови обжалваният резултат първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката на неговата обоснованост и материална законосъобразност, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходите фактическа обстановка. Обсъдил е подробно в мотивите си приетите по делото заключения на ССЕ, СТЕ и СВЕ.

В частта по ЗДДС - ревизията обхваща периодите 01.01.2007 г. до 31.07.2011 г. С РА не е признато правото на приспадане на данъчен кредит на дружеството общо в размер на 93 143.11 лв., на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 вр. с чл. 70, ал. 5 от ЗДДС.

В мотивите си съдът е приел, че РА е законосъобразен и съответно е извел извод за липса на доставки на процесните стоки и услуги по отношение на следните доставчици:

1. АДВЪРТАЙЗИНГ КЪМПАНИ ЕООД - отказан ДК общо в размер на 7 273 лв. по 3 бр. фактури за периодите м. февруари и м. март 2010 г., с предмет бетонна стомана и СМР;

2. Брезите АД - отказан ДК общо в размер на 1 675 лв. по 2 бр. фактури за м. май 2011 г., с предмет ребра и греди

3. ВИДИНМЕТАЛ ЕООД - отказан ДК в размер на 2 335,53 лв. по 2 бр. фактури за октомври 2008 г. и м. май 2009 г., с предмет бетонна стомана;

4. ВАСИ ДЖУНИЪР ЕООД - отказан ДК по 2 бр. фактури за м. 09.2009 г. с предмет арматурно желязо;

5. ЕМПОРИКИ СТРОЙ ЕООД - отказан ДК в размер на 3 621,80 лв. по 2 бр. фактури за м. юни 2009 г., с предмет бетонна стомана.

6. ЕТ ИЛИНА ПЕТРОВА - отказан ДК в размер на 1 549 лв. по 2 бр. фактури за м. ноември и декември 2008 г., с предмет механизми, изработка и монтаж на дограма.

. 7. ЕТ "ЕЛИ ТРАНС - Ангел Милушев" - отказан ДК в размер на 4 329,60 лв. по 2 бр. фактури за м. август и септември 2009 г., с предмет монтаж бетонна стомана и СМР.

8. ЕТ "АПОЛОН - Елена Стоева - Красен Георгиев - отказан ДК в размер на 3 696,76 лв. по 5 бр. фактури за м. февруари и март 2010 г., с предмет бетонно желязо, гипсова мазилка, фина шпакловка, силикатна мазилка и грунд за силикатна мазилка.

9. "МАТ ПАК ГРУП ЕООД - отказан ДК в размер на 2 220,88 лв. по 2 бр. фактури за м. януари 2010 г., с предмет гипсова мазилка, шпакловка, силикатна мазилка и грунд за силикатна мазилка.

10. КРЪСТНИКЪТ 2002 ЕООД - отказан ДК в размер на 7 061,78 лв. по 4 бр. фактури за периода м. април 2009 г. - м. юни 2009 г., с предмет бетонна стомана.

11. METAЛKOPEKT 2002 ЕООД - отказан ДК в размер на 10 220 лв. по 4 бр. фактури за м. ноември и декември 2009 г., с предмет СМР. Наименованието на търговското дружество е променено на "Кръстникът 2002" ЕООД.

12. МЕТАЛ СТРОЙ БГ ООД - отказан ДК в размер на 4 840 лв. по 4 бр. фактури за м. януари 2010 г., с предмет СМР.

13. СТРОЙ ТРАНС ЧП ЕООД - отказан ДК в размер на 1 902,10 лв. по 2 бр. фактури за м. ноември и декември 2008 г., с предмет гипсокартон, профил, транспорт.

14. "АЛ - 62" ЕООД - отказан ДК в размер на 4 595,10 лв. по 2 бр. фактури за м. септември 2009 г., с предмет желязо и СМР

15. ЕТ "Марин Кръстев - 08" - отказан ДК в размер на 9874,34 лв. по 4 бр. фактури за м. юли, ноември и декември 2009 г., с предмет монтаж на бетонна стомана, бетонна стомана и стр. арматура.

16. СД "ЯНИЦА 15 - ДИМИТРОВИ И СИЕ" - отказан ДК по 4 бр. фактури за м. май и октомври 2009 г., с предмет бетонна стомана и СМР.

17. "БУЛНЕКСТУР" ЕООД - отказан ДК в размер на 1 404,92 лв. по 1 бр. фактура за м. юли 2011 г., с предмет грунд и боя.

По отношение на доставките по 3 бр. фактури, издадени от "Булбилд Експорт" ЕООД с предмет царевица; фактура № 19/01.10.2009 г., издадена от СД Яница - Димитрови и сие, с предмет - желязо 10 850 кг.,; фактури за СМР № № 1 от 07.08.2009 г. и № 2 от 11.08.2009 г. за СМР съгласно акт 19, изд. от "Васи Джуниър" ЕООД, първостепенният съд е приел, че органът по приходите неправилно е приложил материалния закон, като е приел, че тези фактури документират реално получени от лицето доставки на стоки и услуги.

По ЗКПО:

1. С РА допълнително е установен корпоративен данък и лихви за 2009 г. и 2010 г., в резултат на преобразуване на счетоводния финансов резултат, на основание чл. 26, т. 2 от ЗКПО вр. с чл. 10, ал. 1 и ал. 4 и чл. 28, ал. 2 и ал. 4 от ЗКПО, съответно общо с 41 084,50 лв. и с 90 154.20 лв. Сумите представляват непризнати разходи за данъчни цели по множество фактури /подробно описани в РД/, издадени от "Емпорики строй ЕООД, АЛ 62 ЕООД, Мат - Пак Груп ЕООД, Металстрой БГ ЕООД, Адвъртайзинг къмпани ЕООД и ЕТ Аполон-Е. С. -Кр. Г.. Предмет на сделките са бетонна стомана, желязо, СМР, гипсова мазилка, шпакловки, грунд, силикатна мазилка.

Във връзка с констатациите по ЗДДС и извода за липса на реално осъществени доставки по фактурите, издадени от горепосочените доставчици, съдът е обосновал извод за неоснователност на жалбата в тази част.

2. Относно извършеното на основание чл. 28, ал. 2 и ал. 4 от ЗКПО увеличение на ФР за 2010 г. със сумата от 45 438.49 лв. - същото е извършено във връзка с протокол за брак на материални запаси от 05.01.2010 г., във връзка с който ДЗЛ е начислило ДДС според изискванията на чл. 79, ал. 3 ЗДДС. Извършена е корекция на ползван ДК от дружеството. Няма основание за прилагане разпоредбата на чл. 29 ЗКПО и при липса на доказателства за причини, наложили брака, формираният счетоводен разход /за данък по чл. 79, ал. 3 ЗДДС в размер на 1 753.84 лв./ не е признат за данъчни цели с извършено увеличение на счетоводния финансов резултат. Тъй като и в хода на съдебното производство РЛ не е представило допълнително доказателства за прилагане на предвидените в чл. 28, ал. 3 ЗКПО изключения и при липса на други данни, съдът е приел жалбата в тази част за неоснователна.

3. Отказано е правото на преотстъпване на корпоративен данък поради неизпълнение на изискванията на чл. 167, ал. 1, т. 1 от ЗКПО за 2009 г. Съдът е приел за основателни оплакванията на ДЗЛ за неправилно тълкуване на разпоредбата на чл. 167, ал. 1 от ЗКПО, от страна на приходния орган, без да съобрази предвиденото в чл. 182, ал. 1 от ДОПК и на чл. 209, ал. 1 от ДОПК. Констатирал е, че по делото няма данни за връчена на РЛ покана / покани за доброволно изпълнение с предмет конкретно установени задължения по основание и размер, поради което не е спазено изскването на чл. 182, ал. 1 ДОПК. Също така е установил, че не е приложена и цитираната в решението на директора на дирекция "ОУИ" - Пловдив "разпечатка" за заведени изпълнителни дела, както и извадка от ДОС. Вещото лице по назначената ССЕ също не е установило данни за изпратени покани до ревизираното дружество въз основа на съдебно удостоверение с проверки в дирекция Събиране - Пловдив и в дирекцията в НАП - Ст. Загора.

Предвид тези констатации съдът е обосновал извод за липса на подлежащи на принудително изпълнение публични вземания - цитираните в РД задължения не са били ликвидни, не са били определени по основание и размер с ревизионен акт, нито пък на РЛ е била връчена покана за доброволното изпълнение на публичното задължение. Спазено е изискването на чл. 167, ал. 1, т. 1 от ЗКПО, поради което незаконосъобразно с РА е отказано преотстъпване на КД в размер на 71 248.76 лв.

4. Ревизираното дружество е възразило също така и срещу начислените с РА лихви за определените авансови вноски за КД за 2009 г. и 2010 г. / последните за м. 01 - 03.2009 г. намалени с решението на Директора на ДОУИ/, с твърдение за неправилно приложен материалния закон. Според РЛ не е спазена и забраната за влошаване положението на жалбоподателя при административното оспорване на РА, въведена в чл. 155, ал. 8 от ДОПК, тъй като горестоящият орган определя по-голям размер на авансовата вноска за м. 04.2009 г. от този, фиксиран в ревизията, което рефлектира и върху определянето в по-голям размер на лихвата за просрочие за същия месец в решението.

Във връзка с начислените лихви за определените с РА авансови вноски за 2009 г. съдът е установил, че размерът на лихвите е фиксиран в решението на директора на Д"ОУИ" и е 4 204.99 лв. - независимо от установени грешки и извършени корекции в експертизата, л. 1663 гръб - л. 38 гръб.

Също така във вр. с възражението за нарушение на чл. 155, ал. 8 ДОПК съдът е отбелязал, че определянето на по-голям размер на авансовата вноска за м. 04.2009 г., дори да рефлектира върху размера на лихвата, последният общо е изменен с решението в посока намаляване.

Основателността на жалбата в частта за непризнато право на преотстъпване на КД за 2009 г. пряко повлиява на размера на авансовите вноски и лихвите върху тях за 2009 г. - в съответствие с изчисленията в първата ССч. Е - Таблица, л. 1663, 1664. Предвид това съдът е изменил РА в частта за лихвите по авансови вноски за корпоративен данък за 2009 г. - като е намалил размера им от 4 204.99 лв. на 1 681.98 лв., за 2009 г.

За 2010 г. размерът на авансовите вноски е определен на база декларирана от дружеството печалба за 2008 г. и 2009 г. и не следва да се взема предвид изменяне на този резултат в увеличение или намаление. Според в. л. изчисленият в РД размер на авансовите вноски за 2010 г. е правилен, поради което съдът е отхвърлил жалбата в тази част като неоснователна.

5. Относно Ревизионен акт № 1222164/18.06.2012 г. за поправка на РА е издаден по реда на чл. 133, ал. 3 ДОПК, от органа, издал първия РА. Ревизираното дружество е оспорило и РАПРА с аргумент, че липсва фактическо и правно основание за издаването му, предвид че установената с акта за поправка разлика от 6 828.35 лв. за довнасяне произтича от променен резултат по СД за м. 07.2010 г. в резултат на отказано право на данъчен кредит в размер на 1 404.92 лв. по фактура № 1000020/30.06.2010 г., издадена от "Булнекстур" ЕООД, в която част РА № 241200461/12.04.2012 г. е незаконосъобразен поради липса на изложени мотиви за облагане. Алтернативно е заявено, че с оспорения акт за поправка не се изправя очевидна фактическа грешка, каквото е изискването на чл. 133, ал. 3 от ДОПК, а по същество се формира нова воля от приходния орган, произтичаща от неправилно установяване на фактите в ревизионното производство.

За да отхвърли жалбата в тази част съдът се е позовал на заключението на ССЕ, в което в. л. е посочило, че математически правилно е извършено преизчислението на данъка за внасяне по Таблица, с РА от 18.06.2012 г. за поправка на РА, произтичащо от резултат за данъчен период м. 07.2011 г. С РА от 18.06.2012 г. за поправка на РА е коригирана сумата, посочена в Таблица 3 - неправилно отразен е само размера на ДДС за внасяне 96 255.21 лв., като трябва да е 103 083.56 лв. /разликата е обяснима с ДДС за 6 828.35 лв. влязло от м. 07.2011 г. в процедура по приспадане; РА обхваща период до м. 07.2011 г./, тоест корекцията с поправката на РА е правилна и съответстваща на данните, установени при ревизията. Също така в. л. по втората ССч. Е също не е установило допуснати грешки при проверка на установените задължение описани по периоди и видове данъци в таблица 1 към РА № 214200461/12.04.2012 г. - след таблицата е записан размера на ДДС за приспадане по чл. 92, ал. 1 ЗДДС по процедура, започнала от м. 07.2011 г. с остатък в размер на 6 828.35 лв. Посредством двете експертизи се установи, че корекцията с РА за поправка е извършена прецизно, поради което жалбата в тази част от спора не е основателна.

Независимо от частичното уважаване на жалбата в посочените по-горе части по ЗДДС и ЗКПО, но предвид представянето в хода на съдебното производство доказателства, за които не е имало пречка да бъдат представени в хода на ревизията, съдът е приел за приложима в случая нормата на чл. 161, ал. 3 ДОПК. Възложил е изцяло разноските по делото в размер на 5356 лв. /юрк. възнаграждение/ на ревизираното дружество.

По жалбата на "П. С. В. Груп" ООД:

Оплакванията, свързани с тази жалба са неоснователни и решението в тази част следва да бъде оставено в сила.

По тази част от спора, първоинстанционният съд е формулирал обосновани мотиви, които се споделят от настоящия състав на ВАС, Осмо отделение.

Касаторът оспорва изводите на съда за липса на реално осъществени доставки на стоки услуги по фактурите, издадени от следните доставчици: АДВЪРТАЙЗИНГ КЪМПАНИ ЕООД, "Брезите" АД, "ВИДИНМЕТАЛ" ЕООД, "ВАСИ ДЖУНИЪР" ЕООД, "ЕМПОРИКИ СТРОЙ" ЕООД, ЕТ "ИЛИНА ПЕТРОВА", ЕТ "ЕЛИ ТРАНС - Ангел Милушев", ЕТ "АПОЛОН - Елена Стоева - Красен Георгиев", "МАТ ПАК ГРУП" ЕООД, "КРЪСТНИКЪТ 2002" ЕООД, "METAЛKOPEKT 2002" ЕООД, "МЕТАЛ СТРОЙ БГ" ООД, "СТРОЙ ТРАНС ЧП" ЕООД, "АЛ - 62" ЕООД, ЕТ "Марин Кръстев - 08", СД "ЯНИЦА 15 - ДИМИТРОВИ И СИЕ", "БУЛНЕКСТУР" ЕООД.

Както е видно част от процесните доставки са с предмет родово определени вещи, собствеността, върху които съгласно правилото на чл. 24 от Закона за задълженията и договорите се прехвърля с определянето им по съгласие на страните, а при липса на такова, когато бъдат предадени. При липса на доказателства за фактическото предаване на стоката не би могло да се установи доставка по смисъла на чл. 6, ал. 1 от ЗДДС, респективно на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС не възниква право на приспадане на данъчен кредит.

Относно твърдението за извършени СМР - услуги следва да се отбележи, че за да е налице реално осъществена услуга, следва да се установи видът и нейният характер. Само въз основа на представени фактури и предвид липсата на други доказателства, въз основа на които да може да бъде установено вида им, материали които са вложени, лицата, които са ги извършили, не може да бъде обоснован извод за реалното им осъществяване. Този извод не е опроверган и чрез заключенията на СТЕ. Следва да се отбележи, че доказателства за реалното осъществяване на услугите е възможно да не изхождат от издателите на фактури, които органите по приходите не са намерили при извършваните в съответствие с процесуалния закон насрещни проверки. За обективно осъществени факти, при които би следвало да е участвало и ревизираното лице е нормално да са оставени обективни следи (доказателства), с които данъчнозадълженото лице да разполага и да ангажира като доказателства в процеса по установяване на декларираните от него права. В случая такива доказателства не са събрани. Във връзка с със спорните доставки ревизираното дружество притежава само данъчни фактури, които са надлежно осчетоводени само в неговото счетоводство, но никакви други доказателства за получаване на стоките и услугите, чиято реалност е поставена под сериозно съмнение от извършените обективни насрещни проверки на издателите им. Липсата на преки доказателства за реалността на доставките на стоки и услуги не се компенсира със заключението на вещото лице.

Неоснователно е и възражението на касатора, че съдът не е взел предвид приложените по делото РА на част от доставчиците, в които не са извършени корекции на начисления ДДС по продажбите, от което следва да бъде изведен извод за реалното им осъществяване. В тази връзка следва да бъде съобразено решение от 31.01.2013 г. на СЕС по дело С - 642/2011 г. и С - 643/2011 г. на СЕС, в което изрично е посочено, че принципите на данъчен неутралитет, на пропорционалност и оправдани правни, очаквания допускат на получател на фактура да се откаже право на приспадане на данъчен кредит платен за получена доставка, независимо, че в съставен на издателя на същата фактура ревизионен акт не е направена корекция на декларирания ДДС по съображения, че липсва действително извършена облагаема сделка. В този смисъл са неоснователни възраженията относно неотчитане на факта на съставени ревизионни актове на част от доставчиците, за установяване действителното извършване на доставки. Същите не съдържат констатации в тази насока.

Постановеното решение не е в противоречие и с практиката на СЕС, в която трайно е възприето разбирането, че не е възможно приспадането на данък, който е дължим единствено поради вписване във фактурата, тъй като упражняването на това право се ограничава само до действително дължимите данъци (Решение от 13 декември 1989 г., Genius Holding (C-342/87, Recueil, стр. 04227) и Решение от 19 септември 2000 г. Schmeink & Cofreth AG & Co. KG срещу Finanzamt Borken и Manfred Strobel срещу Finanzamt Esslingen (C-454/98, Сборник 2000, стр. I-06973), цитирани и от първоинстанционният съд, който като съд по фактите приема за недоказано осъществяването на реални доставки по спорните фактури. В този смисъл е решението по дело С-152/02 на СЕО и т. 49 от решението по дело С-285/09 на СЕС. Неустановената реалност на доставките е основание да се направи извод за неправомерно начисление на данъка по смисъла на чл. 70, ал. 5 ЗДДС.

С оглед констатациите по ЗДДС, законосъобразно с РА е увеличен ФР на дружеството за 2009 г. и 2010 г. на основание чл. 26, т. 2 ЗКПО.

Настоящият касационен състав намира за неоснователна жалбата и в частта относно извършеното на основание чл. 28, ал. 2 и ал. 4 от ЗКПО увеличение на ФР за 2010 г. със сумата от 45 438.49 лв., начислените лихви върху авансови вноски за КД за 2010 г., както и във връзка с възраженията срещу издадения Ревизионен акт за поправка на РА № № 241200461/12.04.2012 г. Решението на административния съд в тази част е резултат на подробен анализ на събраните по делото доказателства, включително и заключенията на ССЕ, въз основа на който обективно е установена обстановката по спора и са формирани обосновани и верни изводи, и е приложен правилно материалния закон.

Решението като обосновано и правилно следва да се потвърди в тази си обжалвана част.

По касационната жалба на Д "ОДОП" - гр. Пловдив:

Този касатор оспорва изводите на съда досежно признатото право на данъчен кредит по доставките от "Булбилд Експорт" ЕООД с предмет царевица; фактура № 19/01.10.2009 г., издадена от СД Яница - Димитрови и сие, с предмет - желязо 10 850 кг.,; фактури за СМР съгласно акт 19, изд. от "Васи Джуниър" ЕООД, ведно с прилежащите лихви.

Възражения излага и относно признатото право на преотстъпване на корпоративен данък за 2009 г., ведно с лихвите и в частта относно намаления размер на лихвите за авансови вноски за КД за 2009 г. от 4 204.99 лв. на 1 681.98 лв.

Касационният състав счита жалбата за частично основателна - относно признатото право на данъчен кредит по фактурите за доставка на царевица от "Булбилд Експорт" ЕООД предвид следното:

Административният съд е обосновал извод за реално възникнали сделки с предмет царевица въз основа на заключението на в. л. по ССЕ, като е приел, че наличността на фактурираното зърно е проследена при получателя съвместно с всички останали наличности и е установено съответствието между счетоводни данни и наличности, като в посочените количества са включени доставките на царевица по процесните фактури. Наред с това е установил, че всяка фактура е придружена с декларация от търговец на зърно за произход и добра земеделска практика.

Тези изводи на съда са неправилни, изведени са в противоречие с тезата на съда изложена по отношение на другите доставки, за които не е признат ДК с аргумент - липса на доказателства за приемо-предаване на стоките. По отношение на доставките, за които съдът е счел за законосъобразно приложена разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗДДС изрично е отбелязал, че липсата на данни за приемо-предаване не е преодолимо със сч. информация за препродаване на част от фактурираните строителни материали.

За доставките на царевица от "Булбилд Експорт" ЕООД по делото освен фактурите и декларациите от търговец на зърно за произход и добра земеделска практика не са налични други документи обективиращи приемане и предаване на стоката от прекия доставчик към ревизираното дружество - складови разписки, кантарни бележки, приемо-предавателни протоколи. Следователно недоказано е прехвърлянето на право на собственост на стоката по смисъла на чл. 24, ал. 2 ЗЗД. В случая първоинстанционният съд сам е посочил в мотивите си касаещи другите спорни сделки по делото, че с фактурата /дори подписана двустранно/ не може да се постигне индивидуализиране на вещите с последиците на транслативния ефект.

В подкрепа на извода за липса на доставка е и приложеният в делото РА № 2001002857/20.10.2010 г., ведно с РД, издаден на "Булбилд Експорт" ЕООД, във връзка с ревизия по ДДС за периода от 20.01.2009 г. до 28.02.2010 г., в обхвата на която попадат м. 11 и м. 12.2009 г. В РА на този доставчик за м. 11.2009 г. е прието /л. 698/, че за извършените доставки и начисления данък РЛ не е представило изрично изискани документи за удостоверяване реално извършване на облагаеми доставки от него, поради което е прието, че включените в дневниците за продажби документи - са издадени без основание и е налице хипотеза на чл. 85 ЗДДС. За м. 12.2009 г. констатацията и изводът са същите /във вр. с данните от РД, л. 722 и сл./.

Предвид изложеното, законосъобразно в РА е прието, че ДДС по фактурите, издадени от посочения доставчик, е начислен без основание, респективно не е налице правото на данъчен кредит за получателя по тях.

С оглед изложеното, като е стигнал до изводи, различни от направените в настоящото решение, административният съд е тълкувал и приложил неправилно материалния закон. Решението на административния съд е неправилно в тази част и следва да се отмени и съответно се отхвърли в тази част жалбата на дружеството като неоснователна.

Неоснователна е касационната жалба в частта относно доставката от СД Яница 15 - Димитрови" на желязо 10 850 кг., както и фактурираните СМР услуги от "Васи Джуниър" ЕООД - в тази част решението е правилно, като настоящият състав споделя изцяло изводите на съда и счита, че не следва да бъдат приповтаряни.

Касаторът поддържа също така довод, че за ДЗЛ не са налице предпоставките по чл. 167 ЗКПО и съответно необосновано съдът е приел за незаконосъобразен отказът за преотстъпване на КД за 2009 г. В подкрепа на тезата за наличие на "подлежащи на принудително изпълнение публични задължения" към 31.12.2009 г. с касационната жалба са представени и приети в с. з. 17.02.2015 г. уведомително писмо с изх. № 4507-1/26.02.2014 г. на ТД на НАП Пловдив, ИРМ Ст. Загора и уведомително писмо с изх. № 4223-2/25.02.2014 г. издаден от публичен изпълнител В. Петрова, ТД на НАП Пловдив, ИРМ Ст. Загора, ведно със следните приложения: опис на документи по ИД № 4319/08.07.2009 г., справка за размера на задълженията към 26.04.2010 г.; съобщение за доброволно изпълнение изх. № 4319/08.07.2009 г. за задължение по ГДД вх. № 2400И0003785/29.03.2009 г. и обр. разписка за връчването й, покана за доброволно изпълнение изх. № 4492-33/01.06.2009 г. за задължение по ГДД вх. № 2400И0003785/29.03.2009 г. и обр. разписка за връчването й; Опис на документи по ИД № 5769/08.07.2009 г., справка за размера на задълженията към 23.03.2010 г.; съобщение за доброволно изпълнение изх. № 5769/12.10.2009 г. за задължение по СД вх. № 24001108075/14.09.2009 г. и обр. разписка за връчването й, покана за доброволно изпълнение изх. № 7317-28/17.09.2009 г. за задължение по СД вх. № 24001108075/14.09.2009 г. и обр. разписка за връчването й; опис на документи по ИД № 6335/09.11.2009 г., справка за размера на задълженията към 23.03.2010 г.; съобщение за доброволно изпълнение изх. № 6335/09.11.2009 г. за задължение по СД вх. № 24001115500/14.10.2009 г. и обр. разписка за връчването й, покана за доброволно изпълнение изх. № 7971-28/19.10.2009 г. за задължение по СД вх. № 24001115500/14.10.2009 г. и обр. разписка за връчването й. Приетите в с. з. писмени доказателства не са оспорени от процесуалния представител на дружеството - касатор. От приложеното писмо на публичен изпълнител В. Петрова се установява, че в ТД на НАП - гр. Стара Загора към 31.12.2009 г. е имало образувани изпълнителни дела във връзка със следните задължения на "П. С. В. Груп" ЕООД: ИД № 4319/08.07.2009 г. за задължение за коропоративен данък по ГДД вх. № 2400И0003785/29.03.2009 г.; ИД - 5769/12.10.2009 г. за задължение за ДДС по СД вх. № 24001108075/14.09.2009 г. и ИД № 6335/09.11.2009 г. з задължение за ДДС по СД вх. № 24001115500/14.10.2009 г. Съгласно разпоредбата на чл. 166 от ЗКПО преотстъпване на корпоративен данък е правото на данъчно задълженото лице да не внася в републиканския бюджет определените по реда на ЗКПО суми за корпоративен данък, които остават в патримониума на задълженото лице и се разходват за целите, определени със закон. Общо изискване за преотстъпване или намаляване на корпоративен данък регламентирано в чл. 167 ЗКПО е към 31.12. на съответната година ДЗЛ няма: т. 1 Подлежащи на принудително изпълнение публични задължения, и т. 2 задължения за санкции по влезли в сила наказателни постановления, свързани с нарушаване на нормативните актове относно публичните задължения, и 3. лихви, свързани с невнасянето в срок на задълженията по т. 1 и 2.

Обхвата на публичните задължения е регламентиран в чл. 162, ал. 2 ДОПК, а именно - данъци, включително акцизи, както и митни сборове, задължителни осигурителни вноски и други вноски за бюджета; други вноски, установени по основание и размер със закон; за държавни и общински такси, установени по основание със закон; незаконосъобразно извършени осигурителни разходи и др. изчерпателно изброени в цитираната алинея, точки 1 - 9.

Съгласно чл. 209, ал. 1 от ДОПК принудителното изпълнение на публични вземания се допуска въз основа на конкретни изпълнителни основания в седем точки, между които: т. 1 Ревизионен акт, независимо дали е обжалван; т. 2 Декларация, подадена от задълженото лице с изчислени от него задължения за данъци или задължителни осигурителни вноски.

От представените с касационна жалба доказателства безспорно се установява, че "П. С. В. Груп" ЕООД има към 31.12.2009 г. непогасени задължения за КД и ДДС, във връзка с които са образувани изпълнителни дела, има изпратени съобщения за доброволно изпълнение и покани за доброволно изпълнение.

От гореизложеното следва, че за дружеството не е налице право на преотстъпване на КД за 2009 г. и дължи КД в размер на 71 248.76 лв., ведно с лихви за просрочие, предвид неизпълнение на изискването на чл. 167, ал. 1, т. 1 ЗКПО. Законосъобразно органа по приходите е определил, че дължимият КД е в размер на 124 084,44 лв., внесен Кд е 48 727,22 лв., съответно дължимият данък е в размер на 75357,22 лв., ведно с лихви в размер на 15 842,63 лв.

Предвид тези констатации законосъобразно с решението на директора на дирекция "ОДОП" - Пловдив е определен размера на лихвите върху авансови вноски за корпоративен данък за 2009 г. - 4204,99 лв.

Решението в тази част се явява неправилно, поради което следва да бъде отменено в тази част, като бъде отхвърлена жалбата дружеството досежно отказа да бъде преотстъпен КД за 2009 г., ведно със съответните лихви, както и в частта относно начислените лихви върху авансови вноски за КД 2009 г.

Разноски: Настоящият състав намира, че неправилно административния съд е приложил разпоредбата на чл. 161, ал. 3 ДОПК. Съгласно чл. 161, ал. 3 ДОПК, в случаите, когато пред съда се представят доказателства, които е могло да бъдат представени в административното производство, представилата ги страна заплаща изцяло разноските по делото независимо от неговия изход. От текста на разпоредбата е видно, че за да се приложи тази законова норма, е необходимо да са налице новопредставени пред съда доказателства, които страната е могла да представи в хода на административното производство и които са били от решаващо значение за изхода на спора. В случая първоинстанционният съд е уважил жалбата на дружеството по отношение и е признал право на ДК по фактурите, издадени от СД "Яница 15 - Димитрови" и "Васи Джуниър" ЕООД въз основа на представения приемо-предавателен протокол от 28.09.2009 г. - касаещ доставката на 10 850 кг. желязо, както и протоколите обр. 19 от 10.08.2009 г. и 05.08.2009 г. за извършени от "Васи Джуниър" ЕООД - СМР. Тези доказателства са представени с административната преписка на л. 792, 792-гръб, л. 803 - заверени с печат на данъчната администрация.

Предвид горното, ВАС намира за неприложима в случая разпоредбата на чл. 161, ал. 3 ДОПК.

Решението на АС- Пловдив следва да бъде отменено в частта, в която "П. С. В. Груп" ООД е осъдено да заплати в полза на дирекция "ОДОП" - Пловдив юрисконсултско възнаграждение в размер на 5356 лв. С оглед изхода на спора на "П. С. В. ГРУП" ООД с оглед частичната отмяна на РА се дължат разноски в размер на 558 лв. В полза на Дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 5546,07 лв.

По компенсация на дирекция "ОДОП" - Пловдив се дължат разноски - 4988,07 лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, вр. чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, осмо отделение,