Решение № 7990 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4623/2018 г.

Решение № 7990 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4623/2018 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две жалби: касационна жалба на УМБАЛ"Александровска " ЕАД, подадена от д-р К. А., дм- Изпълнителен директор срещу Решение № 239 от 01.03.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/, постановено по преписка № 45/2018 г. на КЗК. Изложени са твърдения, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски за производството. Подадена е и частна жалба от "П. Ф."ДЗЗД с участници: "Парти сервиз " ООД и "Булсор груп " ООД срещу решението в частта за разноските. Претендират се неприсъдени разноски в размер на 900 лева за адвокатско възнаграждание. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната и на частната жалба. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, намира касационната и частната жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ- подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба на УМБАЛ"Александровска " ЕАД е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "П. Ф." ДЗЗД срещу Решение № З-241 от дата 13.11.2017 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на готова храна за пациентите и дежурния персонал" в УМБАЛ "Александровска" ЕАД" с твърдения за незасоносъобразност и постановено в противоречие с основни законови принципи. На първо място се твърди допуснато съществено нарушение на изискванията на чл. 59, ал. 5, изр. второ от ЗОП при откриване на процедурата, досежно поставеното от възложителя изискване "...участникът да е изпълнил услуги, еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, за не по-малко от 400 /четиристотин/ човека дневно". Посочва, че нито в обявлението, нито в документацията е посочено минимално изискуемото ниво, т. е. за участниците не става ясно, дали условието касае изпълнението само на една или на повече услуги за не по-малко от 400 човека дневно. На следващо място възразява, за извършено нарушение на чл. 59, ал. 5, изр. първо от ЗОП, изразяващо се в липса на информация относно документите, доказващи съответствието с поставените критерии в т. III. 1.4) Обективни правила и критерии за участие, Раздел III. 1) Правна, икономическа, финансова и техническа информация от Обявлението, които могат да бъдат изисквани при условията на чл. 67, ал. 5 и 6 от ЗОП. Твърди, че изрично в цитирания текст е посочено, че не само критериите за подбор, но и документите, с които се доказва изпълнението им, се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. Следващото твърдение е че утвърденият с документацията за участие проект на договор се различава от задължителния стандартизиран образец, като възложителят не е изложил мотиви, които да обосноват неприложимостта на образеца, като по този начин е допуснато съществено нарушение на чл. 231 от ЗОП. Другата група възражения са свързани с откриването на процедурата, като се възразява, че е нарушена основната законова цел за ефективно разходване на публичните средства, съдържаща се в чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В тази връзка излага твърдение, че "ПАРТИ ФУУД" ДЗЗД разполага със сключен договор № Д-ОП-55/19.05.2016 г., за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Приготвяне и доставка на готова храна за пациентите и дежурния персонал на УМБАЛ "Александровска" ЕАД", чийто срок на изпълнение е 36 /тридесет и шест/ месеца, считано от датата на подписването му. Допълва, че към момента на подаване на жалбата не са настъпили обстоятелства, които да налагат предсрочното му прекратяване.С оглед това счита, че откриването на процесната обществена поръчка е абсолютно незаконосъобразно, а наличието на договор, който не е прекратен и ще се изпълнява до предвидения в него срок /19.05.2019 г. /, е достатъчно основание за отпадане възможността от провеждане на новата процедура и за прекратяване на същата, тъй като продължаването й би довело до едновременното наличие на два договора за една и съща услуга, което е в нарушение на принципа, заложен в чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С обжалваното решение КЗК е приела за основателни част от твърденията на дружеството, свързани с нарушение разпоредбите на чл. 59, ал. 5, изр. първо и чл. 231 ЗОП. За да постанови този резултат е приела, че съгласно чл. 59, ал. 5, изр. първо от ЗОП, възложителят трябва да посочи критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, като чрез тази разпоредба се транспонира изискването на чл. 58, § 5 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, съгласно което "Възлагащите органи посочват изискуемите условия за участие, които могат да бъдат изразени като минимални изисквания за допустимост, заедно със съответните доказателства, в обявлението за поръчката или в поканата за потвърждаване на интерес". Видно от съображение 1 от Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986 на Комисията от 11 ноември 2015 г. за установяване на стандартните формуляри за публикуването на обявления в областта на обществените поръчки и за отмяна на Регламент за изпълнение (ЕС) № 842/2011, съответните обявления следва да включват посочената в Директиви 89/665/ЕИО и 2014/24/ЕС информация. В тази връзка е посочено, че смисълът на посочената разпоредба произтича от характера на обявлението като документ, чрез който се цели оповестяване на дадената обществена поръчка, като се посочат изискуемите данни за нея. Следователно нормата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП е императивна и всяко отклонение от нея представлява съществено нарушение. В този смисъл възложителят е следвало да изпълни законовото си задължение и да посочи в обявлението тези документи, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. Доколкото липсва изрично посочване на обявлението на документите, чрез които се доказва изпълнение на критериите за подбор, твърдението на жалбоподателя в тази насока се явява основателно. Като основателно е прието и твърдението в жалбата, че утвърденият с документацията за участие проект на договор се различава от задължителния стандартизиран образец, като възложителят не е изложил мотиви, които да обосноват неприложимостта на образеца с което е допуснато съществено нарушение на чл. 231 от ЗОП. По отношение на тази констатация КЗК е отбелязала, че приложения към документацията проект на договор не съответства на образеца, одобрен със заповед № ЗМФ 1356 от 29.12.2016 г. на министъра на финансите, тъй като при извършения анализ между приложения по преписката и одобрен от възложителя проект на договор и публикуваният в АОП, одобрен образец на Договор за услуги се установяват множество и съществени по своя смисъл разлики в клаузите. По тези съображения КЗК е приела, че издаденото от възложителя решение № З-241 от дата 13.11.2017 г. за откриване на "открита" по вид процедура за обществена поръчка е незаконосъобразно, поради което следва да бъде отменено. В останалата си част жалбата на дружеството е приета за неоснователно по подробно изложени в решението аргументи. Решението е незаконосъобразно. Основателни се явяват доводите в касационната жалба за неправилен извод на КЗК по отношение нарушение разпоредбата на чл. 59, ал. 5 изр. първо ЗОП. Съгласно чл. 59, ал. 5 ЗОП възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. От приложената административна преписка се установява, че с Решение З-241 от дата 13.11.2017 г. на изпълнителния директор на на УМБАЛ "Александровска" ЕАД е открита "открита" по вид процедура с предмет: " Приготвяне и доставка на готова храна за пациентите и дежурния персонал". С решението са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за участие в обществената поръчка. Решението и обявлението за "Социални и други специфични услуги - обществени поръчки" са публикувани в регистъра на АОП на 16.11.2017 г. Установява се също така, че с оглед предмета на поръчката задължение на възложителя при обявлението е да използва стандартен формуляр № 21 "Социални и други специфични услуги - обществени поръчки" . В т. т. II. 1.4) Обективни правила и критерии за участие: Минимални изисквания е посочено, че "всеки участник следва да е реализирал минимален общ оборот в размер на 2 500 000 лева, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години /2014, 2015, 2016/ в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. Участникът трябва да е изпълнил услуги, еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, за не по-малко от 400 /четиристотин/ човека дневно, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Участникът трябва да разполага: - с минимум 2 транспортни средства за изпълнение на поръчката, регистрирани по реда на Закона за храните, вписани в регистъра на обектите с обществено предназначение по чл. 36, ал. 3 от Закона за здравето; - със собствена или наета материална база - обект за приготвяне на готова храна - обект тип кухня-майка, кетъркетъринг, който е регистриран по реда на чл. 12 от Закона за храните. Изискванията са подробно описани в документацията за участие. От приложените към преписката доказателства се установява, че в документацията, която е неразделна част от решението и обявлението в т. 6.1. от раздел изисквания към участниците е посочено следното: 6.1.Участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни или публични регистри, в които се съдържа информация за декларираните обстоятелства или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, са длъжни да предоставят информация за тези обстоятелства служебно на възложителя. В раздел критерии за подбор, документи и доказателства: Минимално изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност - Изисква се регистрация за производство и/или търговия с храни. Участникът трябва да разполага със собствена или наета материална база - обект за приготвяне на готова храна - обект тип кухня-майка, кетъринг, който е регистриран по реда на чл. 12 от Закона за храните. Регистрацията на обекта за производство на храна трябва да включва регистрация по § 1, т. 12, буква "ф" от Допълнителните разпоредби на Закона за храните - храни със специално предназначение, които поради специфичния си състав или начин на производство ясно се разграничават от храните за нормална консумация. Участниците следва да предоставят съответната информация в част IV, Раздел А, т. 2, от ЕЕДОП, като се посочва информация относно за номер, дата, издател, лице, на което е издадено, данни за обекта, собственик на обекта. Изискването се доказва чрез представяне на копие на Удостоверение по чл. 12 от Закона за храните - удостоверение за регистрация на обекта за производство и/или търговия с храни. По отношение на въведените минимално изисквания за икономическо и финансово състояние, възложителят в документацията, неразделна част от решението и обявлението е посочил, че всеки участник следва да е реализирал минимален общ оборот в размер на 2 500 000 /два милиона и петстотин хиляди/ лева, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години /2014, 2015, 2016/ в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. Участниците следва да предоставят съответната информация в част IV, Раздел Б, т. 1а, от ЕЕДОП. В случай че липсва информация относно общия оборот за целия изискуем 3- годишен период, участниците попълват част IV, Раздел Б, т. 3, като посочват датата на която са създадени или са започнали дейността си. Изрично е отбелязано, че документите за съответствие с минималните изисквания посочени по-горе са посочени в чл. 62, ал. 1 ЗОП. Когато документите са достъпни чрез публичен безплатен регистър или информацията до нея се предоставя от компетентен държавен орган на възложителя по служебен път, участникът посочва необходимата информация за интернет адреса или органа, издаващ документа в част IV, Раздел Б, т. 1а от ЕЕДОП. По отношение на въведените минимално изисквания за технически и професионални способности отново в документацията е посочено, че участникът трябва да е изпълнил услуги, еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка за не по-малко от 400 /четиристотин/ човека дневно, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Пояснено е, че като "предмет, еднакъв с предмета на поръчката" следва да се разбира изпълнение на дейности по приготвяне и доставка на готова храна за болнични заведения, като сходен с предмета на поръчката да се разбира изпълнение на дейности по приготвяне и доставка на готова храна за заведения за обществено хранене. Изрично е изписано, че изискването се доказва чрез представяне на Списък на изпълнени услуги, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датитеи получателите, заедно с доказателствоза извършенатауслуга. На следващо място е посочено изискването участникът да разполага с минимум 2 /две/ транспортни средства за изпълнение на поръчката, регистрирани по реда на Закона за храните, вписани в регистъра на обектите с обществено предназначение по чл. 36, ал. 3 от Закона за здравето, което изискване следва да докаже със Списък за техническото оборудване - транспортни средства, който ще бъдат на разположение за срока на договора. В списъка се посочват данни за превозните средства - вид, марка и рег. номер, дата на издаване и данни за удостоверениеза вписванеот ОДБХ. С оглед изложеното настоящият състав на ВАС счита, че от страна на възложителя не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 5, пр. 1, тъй като в обявлението е посочено минималното ниво на критериите за подбор и изрично е записано, че останалите изисквания са посочени в документацията за участие, която е неразделна част от обявлението . Съгласно чл. 42, ал. 1 ЗОП възложителите са длъжни да поддържат профил на купувача, който представлява обособена част от техните електронни страници или от друг интернет адрес, на който е осигурена публичност. В ал. 2 на текста е разписано, че в профила на купувача се публикуват под формата на електронни документи: 1. всички решения, обявления и покани, свързани с откриването....; т.2 документацията за обществени поръчки. Основателни се явяват и възраженията в жалбата по отношение изводите на КЗК за допуснато съществено нарушение на чл. 231 ЗОП, тъй като проекта на договор за обществената поръчка, част от утвърдената документация за участие не е съответства на образеца, одобрен със Заповед ЗМФ -1365 от 29.12.2016 г. на министъра на финансите, с която са одобрени стандартни образци на договори и специални клаузи към договорите, на осн. чл. 109, ал. 2 ППЗОП, вр. чл. 229, ал. 1.т4 ЗОП. Необосновани са изводите на КЗК, че възложителят като не е използвал така одобрения образец е допуснал нарушение на чл. 231 ЗОП. В приложение № 1 към цитираната заповед на министъра на финансите "Стандартизиран образец на договор за доставка на хранителни продукти", която най- вероятно е имал предвид органът по преразглеждане в своето решение без изрично да го посочи, е даден стандартен образец на Договор за доставка на хранителни продукти". В този стандартен образец освен, че в голяма част от клаузите е дадена възможност за допълването им, са посочени варианти на примерни клаузи. Така отворените клаузи са насочени към волята на възложителя, тъй като проекта на договора следва да е изработен в съответствие с интересите му, които трябва да бъдат защитени, защото са част от обществения интерес, а освен това те сочат на диспозитивния характер на образеца, който може да бъде допълван с отделни клаузи, в съответствие с конкретния предмет на обществената поръчка, обем и обхват на дейностите, включени в предмета. По този начин е съставен и процесния договор, прилогжен кам преписката. Вярно е, че в чл. 231, ал. 1 ЗОП е вменено изискването за възложителите да прилагат стандартизираните изисквания и документи по чл. 229, ал. 1, т. 4 ЗОП, но същевременно в ал. 2 на същата разпоредба е посочено, че възложителите могат да не прилагат ал. 1, когато това произтича от естеството на поръчката, но са длъжни да посочат писмени мотиви, които се прилагат към досието по чл. 121 ЗОП. Разпоредбата на чл. 121 ЗОП е свързана с досието на обществената поръчка, като е поясненно каква е целта на досието и неговото съдържание. Тук е мястото да се посочи, че то не е част нито от решението за откриване на процедурата, нито от обявлението, нито се публикува профила на купувача. Безспарно е между страните, че предметът на обществената поръчка се характеризира с достатъчна степен на сложност, което обстоятелство дава възможност на възложителя да не се използва изцяло стандартните образци и документи, поради и което не може да са обоснове извод за допуснато нарушение на чл. 231 ЗОП. Отделен е въпросът, дали размяната на тестовете в приложения към преписката договор в отличие на стандартния образец по съществото си е промяна на този договор. Предвид на изложените съображения обжалваното решение на КЗК като незаконосъобразно следва да бъде отменено и да се постанови решение по същество, с което жалбата на "П. Ф." ДЗЗД срещу Решение № З-241 от дата 13.11.2017 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на готова храна за пациентите и дежурния персонал" в УМБАЛ "Александровска" ЕАД" като неоснователна следва да бъде отхвърлена. При тези констатации и с оглед крайния резултат на отмяна на решението на КЗК, настоящият състав не счита за необходимо да излага доводи по наведените в частната жалба твърдения за неправилност на решението в частта за разноските Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното с касационната жалба искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение