Решение № 9074 от 22.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1328/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по касационната жалба подадена от Милки Груп Био ЕАД, чрез процесуалните му представители адвокатите В. Павлов и Я. Даскалова, срещу решение 1618/21.12.2023 г., постановено по адм. дело 18/2022 г. по описа на Административен съд-София област /АССО/, десети състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение 1211/16.12.2021 г. постановено по преписка КЗК-605/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Касаторът твърди, че по отношение на обжалвания съдебен акт са налице всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, във връзка с което в жалбата релевира съображения, по които претендира отмяната на оспореното съдебно решение. Отправя искане за присъждане на разноските, направени в административното и съдебното производство и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение поискано от ответното дружество. Ответната страна Комисия за защита на конкуренцията, в писмено становище и открито съдебно заседание по делото, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Манолов изразява становище за неоснователност на касационната жалба, ведно с искане за присъждане юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на касационния жалбоподател. Ответната страна Ростар БГ ООД, в писмен отговор чрез процесуалния си представител адвокат В. Драмов, и в открито съдебно заседание по съществото на спора чрез пълномощниците - И. Викторова и Я. Маринова излага съображения за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на направените в производството разноски и прави възражение за прекомерност на искания от Милки Груп Био ЕАД адвокатски хонорар. Представителят на Върховната прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страната, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред АССО е образувано по жалбата на Милки Груп Био ЕАД срещу решение 1211/16.11.2021 г. постановено по преписка КЗК-605/2021 г. на Комисията, в частта с която е установено, че е извършено нарушение на чл. 29 ЗЗК от страна на Милки Груп Био ЕАД. Решението на КЗК в останалата част, с която е установено, че не е извършено нарушение на чл. 35 ЗЗК от страна на Милки Груп Био ЕАД не е обжалвано и е влязло в сила. Пред административния съд е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения акт на КЗК, назначени и приети са съдебно-икономическа експертиза /СИЕ/, съдебно-графическа експертиза /СГЕ/ и съдебно-техническа експертиза /СТЕ/, при което е установена следната фактическа обстановка: Производството по преписка КЗК-605/2021 г. на Комисията е образувано по искане с вх. ВХР-1194/28.06.2021 г., подадено от Ростар БГ ООД на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК. В искането е твърдяно извършено нарушение на чл. 29 и чл. 35, ал. 1 ЗЗК, от страна на Милки Груп Био ЕАД. Според Ростар БГ ООД, разпространяването от страна на Милки Груп Био ЕАД на продукт краве масло 250 гр. имитиращ разпространявания от искателя на територията на страната продукт Deutche Markenbutter 82%, Mildgesauerte Butter (Дойче Маркенбутер, Немско масло, 82 процента масленост, леко подкиселено) 0.250 гр., овал, Двете крави, който е произведен от Fude+Serrahn Milchprodukte GmbH&Co.KG. Въз основа на данните от събраните в хода на проучването й доказателства, КЗК постановява атакуваното пред АССО решение 1211/16.11.2021 г., с което установява, че ответното дружество е осъществило нарушение по чл. 29 ЗЗК и не е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. За да постанови този резултат, след като идентифицира страните и предмета им на дейност, КЗК преценява, че глава VІІ ЗЗК в случая е приложима, доколкото страните по преписката са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗЗК, осъществяващи конкурентна стопанска дейност в областта на дистрибуцията на едро на мляко и млечни продукти, в частност - краве масло, обозначено Deutche Markenbutter 82%, Mildgesauerte Butter (Дойче Маркенбутер, Немско масло, 82 процента масленост, леко подкиселено) 0.250 гр., овал, Двете крави на територията на страната. По отношение на установеното нарушение на чл. 29 ЗЗК, Комисията излага мотиви, че процесният период следва да бъде определен от началото на 2021 г., когато Милки Груп Био ЕООД е закупило неопакован продукт краве масло на блок, който самостоятелно е опаковало в опаковки със същата визия като Deutche Markenbutter 82%, Mildgesauerte Butter (Дойче Маркенбутер, Немско масло, 82 процента масленост, леко подкиселено) 0.250 гр., овал, Двете крави немско масло на производителя Fude+Serrahn Milchprodukte GmbH&Co.KG, до момента на постановяване на решението 16.12.2021 г. Комисията е изтъкнала обстоятелството, че в края на април 2021 г. Милки Груп Био ЕООД, закупува от Fude+Serrahn Milchprodukte GmbH&Co.KG два вида замразено масло на блокове /стр. 2-18 от папка 2.2/. Видно от доказателствата, вторият продукт е замразено-блок масло, 25 кг сладко сметаново масло с продуктов номер 330 с количество 1.6 MTO, произведено от Fude+Serrahn Milchprodukte GmbH&Co.KG във фабрика в Ерфрут с ветеринарен контролен номер DE TH 606 EG, за което масло има и издаден изричен сертификат, като същото е с партиден номер на изходящата продукция, съвпадащ с този от доставката, а именно TM 20-37. Именно това масло в количество от 900 кг е било използвано за опаковане на 3600 броя продукция по процесен номер на продукция L1510221 Краве масло Deutche Markenbutter 82%, Mildgesauerte Butter (Дойче Маркенбутер, Немско масло, 82 процента масленост, леко подкиселено) 0.250 гр., овал, Двете крави, с артикулен номер на Милки Груп Био ЕАД 60041. В основата на нарушението е факта, че Милки Груп Био ЕАД е използвало сладко сметаново масло от блок, за да го опакова в опаковки с надпис леко подкиселено масло в разфасовка от 250 гр. Комисията е изложила мотиви, че използваното сладко сметанова масло от блок се произвежда под различна спецификация, носи различни характеристики и в същността си представлява различен вид краве масло Deutche Markenbutter. Също така е посочено, че самостоятелното изработване на опаковките, в които се разпространява продуктът, които имат същата визия като масло Deutche Markenbutter 82%, противоречи на условията за неговото производство, опаковане и етикетиране. Освен това е прието и че доставната цена на продукта е по-ниска в сравнение с цената на продукта, когато се доставя в опаковки от 250 гр. Комисията е приела, че Ростар БГ ООД заплаща по-висока цена за посочения продукт. Относно санкцията Комисията е приела, че неблагоприятните последици са довели до минимален негативен ефект, като нарушението е определено като леко, а размерът на имуществената санкция е определен в размер на 1 % от нетните приходи от продажби, реализиран през финансовата година, предхождаща издаване на акта на КЗК, което възлиза на 1 694 560 лв. За да отхвърли жалбата АССО е приел за правилни мотивите на КЗК. Посочил е, че предприятието Милки Груп Био ЕАД в обичайните си отношения с производителя закупува краве масло Deutche Markenbutter Mildgesauerte Butter в опаковка от 250 гр.; 125гр и 0,10 гр. с определени характеристики съобразно продуктова спецификация на производителя и в опаковка с точно определен дизайн опаковка овал, Двете крави, опакован по надлежен начин. Санкционираното нарушение се изразява в това, че предприятието използва масло на блок от вида сладко сметаново, което поставя в опаковки с наименование на тях леко подкиселено масло в разфасовка от 250 гр. Първоинстанционният съд е кредитирал и изготвената СТЕ въз основа на сертификат за анализ и протокол за изпитване, която е установила pH стойност на сладко сметановото масло, която по-голяма от 6,40 и стойността на леко подкиселеното масло - 4,9. Поради това е приел, че сладко сметановото масло, представлява различен продукт и не носи характеристиките на леко подкиселено масло. Съдът приел и обсъдил заключението на СИЕ, съгласно което Милки Груп Био ЕАД самостоятелно изработва опаковките, в които разпространява продукта, със същата визия като тези на производителя, като в мотивите си сочи, че това поведение е осъществено без да се уведоми нито производителя, нито неговите клиенти. В допълнение е посочено, че доставната цена на продукта е от основно значение, а цената на блок е по-ниска от цената за опаковки по 250 гр., каквато е обичайната търговска практика на доставка между производителя и предприятието. Поради това Ростар БГ ООД е увреден, защото заплаща по-висока цена за опакования продукт-внос, като съдът се е позовал на заключениетоприетата СИЕ, относно стойността на разходите по опаковането на процесните 3 600 опаковки по 250 гр. Направено е заключение, че е изпълнен съставът на чл. 29 ЗЗК, тъй като Милки Груп Био ЕАД е опаковало и предлагало на пазара краве масло Deutche Markenbutter в опаковка с означение "леко подкиселено", докато съдържанието на маслото е имало характеристиките на различен продукт, който при това е по-евтин и в опаковка, за която не заплаща на производителя, поради което е придобило нелоялно конкурентно предимство пред прекия си конкурент Ростар БГ ООД. По отношение на размера на санкцията, първоинстанционният съд е приел, че Милки Груп Био ЕАД е действало със ясното съзнание, че нарушава специфични изисквания, свързани с производството и разпространението на немското краве масло Deutche Markenbutter, леко подкиселено, като е отчетен факта, че предприятието е извършвало нарушение за кратък период, относно ограничен брой продукти по конкретно производствена партида. Поради това правилно е определено нарушението като леко и е определен размера на наложената санкция в размер на 1 % от нетните приходи за предходната година. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно по изложените в него, законосъобразни мотиви, които се споделят от настоящия съдебен състав и които с оглед предвидената затова възможност в разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК, е ненужно да бъдат възпроизвеждани в текста на настоящото решение. Противно на наведеното в касационната жалба възражения, при постановяване на обжалвания съдебен акт АССО не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила, а още по-малко - съществени, обуславящи неговата отмяна. Неоснователни са оплакванията за необоснованост и несъответствие с приложимия материален закон на оспореното решение. Формираните от административния съд изводи кореспондират с данните от фактическата установеност по делото, анализът на които налага именно изведеното от съда заключение за извършено нарушение на чл. 29 ЗЗК и определянето на нарушението като леко и наложена санкция в размер на 1 % от нетните приходи за предходната финансова година. Разпоредбата на чл. 29 ЗЗК забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на разпоредбите на ЗЗК, уреждащи общата забрана за нелоялна конкуренция налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1/ наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2/ въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и 3/ да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Фактическата установеност по делото несъмнено обуславя формирания от АССО, споделен от касационния състав, извод, за наличие в случая и на трите цитирани предпоставки от разпоредбата на чл. 29 ЗЗК, налагащи ангажирането на отговорността на Милки Груп Био ЕАД за извършено от нея нарушение на тази забрана. Този извод се налага, с оглед правилното определяне на двете дружествата по преписката като предприятия по смисъла на ЗЗК, които оперират на един и същ съответен пазар и поради това са конкуренти на него. По отношение на недобросъвестното поведение от страна на Милки Груп Био ЕАД правилно е съобразено, което не е спорно и между страните, че предприятието е закупило 1,6 МТО, замразено масло, блокове по 25 кг от прясна сметана с продуктов номер 330 от производителя Fude+Serrahn Milchprodukte GmbH&Co.KG на 05.05.2021 г. Предприятието Милки Груп Био ЕАД е използвано именно това сладко сметаново масло с pH над 6,4 /видно от сертификат за анализ и приобщена СТЕ/ на дати 17.05.2021 г., 18.05.2021 г. и 19.05.2021 г. в количество от 900 кг за опаковане на 3600 броя продукция по процесен номер на продукция L1510221 Краве масло Deutche Markenbutter 82%, Mildgesauerte Butter (Дойче Маркенбутер, Немско масло, 82 процента масленост, леко подкиселено) 0.250 гр., овал, Двете крави, с артикулен номер на Милки Груп Био ЕАД 60041. Правилно е прието, че това масло е било опаковано самостоятелно от предприятието, без да бъдат информирани нито производителя, нито клиентите на предприятието, за използването на сладко сметаново масло в опаковки на които е изписана различна характеристика на състава на маслото - леко подкиселено - Mildgesauerte Butter. В допълнение, следва да се отбележи, че това масло, съгласно артикулен номер на Милки Груп Био ЕАД 60041 и представени по преписката фактури, противно на наведените от касатора твърдения е продавано не само на дружествата представляващи веригите Фантастико и ХЕПИ, а и на други дружества, които разпространяват в последствие кравето масло към хотели, ресторанти и крайни потребители, сред които Кулата Маркет ЕООД, Анет 4 ЕООД, Абая Маркет ЕООД и др. /л. 81-105 от папка 2.2/. Именно поради тези обстоятелства, може да се заключи, че продаваното масло не е използвано само за готвене или за използване във вериги магазини продаващи готова храна с обособени места тип топла точка. При все това, както беше посочено недобросъвестната търговска практика в конкретния случай се изразява в самото предлагане на масло носещо характеристиките на сладкото сметаново масло в опаковка като тази на производителя, върху която е обозначено, че маслото е леко подкиселено. Поради това е налице реално заблуждаване на клиентите на предприятието, което предлага сметаново масло в опаковка за леко подкиселено, а и от там извлича и нелоялно конкурентно предимство, спрямо другите търговци на пазара, в това число и подателя на искането пред КЗК Ростар БГ ООД. Също така, закупуването на замразено масло на блокове, пакетирането и етикетирането му самостоятелно е в нарушение на обичайната търговска практика по отношение на закупуването и дистрибутирането на краве масло от производителя Fude+Serrahn Milchprodukte GmbH&Co.KG. Това е така, тъй като самият производител доставя в описаната опаковка краве маслото, като го етикетира, съгласно националното му законодателство и стандарти за качество. Неоснователни са изтъкнатите оплаквания за наложения размер на санкцията. АССО правилно е приел, че с оглед особеностите на конкретния случай, нарушението правилно е квалифицирано като "леко" по смисъла на чл. 20, ал. 7, т. 1 от Методиката с оглед периода, за който е извършвано и незначителния му негативен ефект върху конкуренцията. Законосъобразно е прието, че основата за определяне на санкцията възлиза на 169 456 000 лв, предвид данните за общия оборот на дружеството по представения с преписката годишен финансов отчет за 2020 г., предхождаща годината на постановяване на решението на КЗК с оглед чл. 20, ал. 1 и ал. 2 от Методиката, налагащи основата за определяне на санкцията да е именно в размер на нетните приходи от продажби, реализиран през финансовата година, предхождаща издаване на акта на КЗК. Според чл. 20, ал. 5 от Методиката, имуществените санкции за нарушения по глава VІІ ЗЗК се определят в зависимост от тежестта и продължителността на нарушението, като за "леки нарушения", /в кръга на които от КЗК и АССО е прието, че попада процесното съобразно дефиницията, дадена в чл. 20, ал. 7, т. 1 от Методиката/, се предвижда определяне на основния размер на санкцията в рамките на до 2% върху горепосочената основа. Възраженията на касатора във връзка с липса на установени вреди и факта, че поведението му е обусловено от необходимост на доставките към неговите клиенти са неоснователни. Обстоятелството за липсата на реално причинени вреди е взето предвид при определяне на нарушение като леко, което проявява минимален негативен ефект. Наведените от касатора възражения за необходимост от доставка на неговите клиенти не следва да се кредитира, тъй като противоправното поведение не може да бъде обосновано със сключени търговски споразумения и договори за доставка. Предвид изложеното, настоящият състав приема, че наложената санкция в размер на 1 % от нетния приход за продажби на дружеството за 2020 г. /169 456 000 лв./, възлизаща на 1 694 560 лв, е в състояние да изпълни общата и специална превенция по чл. 4 от Методиката - да накаже нарушителя и да предотврати извършването на нарушения от други предприятие и се явява законосъобразна, обоснована и справедлива. По изложените съображения, решението на първоинстанционния съд като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора на касационния жалбоподател не се дължат разноски. Такива с оглед своевременно направеното искане се дължат на ответниците Ростар БГ ЕООД и Комисия за защита на конкуренцията. Касаторът следва да заплати поисканите от КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., съгласно разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Касаторът следва да заплати разноски на Ростар БГ ЕООД в размера на уговореното и изплатено по представения договор за правна защита и съдействие от 12.02.2024 г., адвокатско възнаграждение от 17 534 лв., но предвид отправеното от страна на процесуалния представител на касатора, възражение за прекомерност, съдът следва да редуцира същите на сума в размер на 15534 лв., доколкото адвокатския хонорар следва да кореспондира с действителната фактическа и правна сложност на делото и извършения обем от действия по защита. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение