Решение № 10783 от 26.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3001/2012 г.

Решение № 10783 от 26.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3001/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на Добрина Иванчева Петрова, гр. Варна, ул. "Феликс Каниц" № 12, ет. 3, ап. 6 срещу решение по т. 8.18 на Висшия съдебен съвет по протокол № 6 от 9.02.2012 г.

С оспореното решение Висшият съдебен съвет, на основание чл. 160 от Закона за съдебната власт, повишил Христо Иванов Койчев, съдия в Районен съд, гр. Девня, с ранг "съдия в Административен съд", в длъжност "съдия" в Административен съд, гр. Варна.

Жалбоподателката счита обжалваното решение за нищожно, постановено при липса на компетентност, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответно на целта на Закона за съдебната власт (ЗСВ), пороци, които са толкова съществени, че водят до нищожност. Сочи отменителните основания по чл. 146, т. 1, 3, 4 и 5 АПК. При условията на евентуалност моли съда да отмени оспореното решение като незаконосъобразно на същите отменителни основания.

Счита, че като участник в конкурса е заинтересована да атакува решението на Висшия съдебен съвет и упражнява правото си в срока по чл. 193 ЗСВ.

По твърдението за незаконосъобразност на оспореното решение излага следните доводи:

1. Счита, че решението на Висшия съдебен съвет за обявяване на конкурс за повишаване в длъжност и за преместване за назначаване на две щатни бройки за Административен съд, гр. Варна, е прието при наличие на абсолютна пречка за образуване на административно производство - чл. 54, ал. 1, т. 4 АПК, което е основание за неговата отмяна по чл. 146, т. 1, 3 и 4 АПК.

1. Излага подробно "фактическия състав по вземане на решението по чл. 193 във вр. с чл. 160 ЗСВ за заемане на свободна длъжност в структурата на съдебната власт". Позовава се на раздел II на решение № 10 от 15.11.2011 г. на Конституционния съд, постановено по конституционно дело № 6/2011 г., за да обоснове твърдението си, че "при конституционно необосновима делегация (възлагане) на основното правомощие на ВСС по чл. 130, ал. 6, т. 1 КРБ, в нарушение на чл. 133 КРБ е постигнат конституционно нетърпимия резултат магистрати да повишават и преместват в длъжност магистратите на свободните длъжности в структурата на съдебната власт. В приложението на противоконституционни разпоредби на ЗСВ, които изключват свободната преценка по целесъобразност за това на ВСС.

1. Сочи, че издаването на подзаконови нормативни актове не е в правомощията на Висшия съдебен съвет и при действието на чл. 194в и чл. 209а ЗСВ - от датата на тяхното обнародване до датата на влизане в сила на решението на Конституционния съд, което ги обявява за противоконституционни, компетентността на Висшия съдебен съвет "да бъде издател на наредбите е конституционно необосновима". Поради това счита, че издадените въз основа на тези разпоредби наредби (Наредба № 2 от 27.04.2011 г. за конкурсите и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт - Наредба № 2, и Наредба № 3 от 30.05.2011 г. за показателите, методиката и реда за атестиране на съдия, прокурор, следовател, административен ръководител и заместник на административния ръководител - Наредба № 3) в никой момент не са били "годен регулатор на обществени отношения".

1. Сочи, че Висшият съдебен съвет приел Правила относно реда за провеждане на конкурсите и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт (Правилата) и Методиката за атестиране на съдия, прокурор, следовател, административен ръководител и заместник на административния ръководител на 28.11.2011 г., преди влизане в сила на решението на Конституционния съд поради което са нищожни, евентуални незаконосъобразни. Счита, че за да продължи конкурсната процедура, започнала при действието на Наредба № 2, Висшият съдебен съвет следвало да приеме решение, с което да обяви, че конкурсите продължават по приетите на 28.11.2011 г. Правила. Липсата на такова решение прави конкурса незаконосъобразен.

1. Счита, че съгласно чл. 192, ал. 1 във вр. с чл. 189, ал. 4 ЗСВ основната преценка за професионалните качества на кандидата е възложена на конкурсната комисия по събеседването. С приетите от Висшия съдебен съвет указания "при провеждане на събеседването да съобразяват правната материя, по която работи кандидатът към момента на провеждане на събеседването" и избирането в конкурсната комисия на съдии от Върховния административен съд кадровият орган допуснал съществено нарушение, което опорочило конкурса, тъй като явилите се на конкурса кандидати били предимно районни съдии, работещи гражданска и наказателна материя. "При положение, че конкурсните комисии не са изпълнили указанията" счита, че събеседването ще е незаконосъобразно и следователно основание за отмяна на конкурса.

1. Сочи, че от задължението на конкурсната комисия да направи обща оценка на притежаваните от кандидата професионални качества при два елемента: оценката от събеседването и резултата от проведените до момента периодични атестирания възникват следните проблеми:

а) чл. 192 ЗСВ предвижда "обща оценка" не и оценяване по шестобална система; правата, които магистратите са придобили по реда на Наредба № 3 се запазват до 29.11.2011 г., но след тази дата атестациите, извършени по правилата на наредбата, не могат да ползват магистратите;

б) счита, че на кандидата следва да бъде дадена самостоятелна оценка от събеседването, като след това се вземат предвид и резултатите от проведените до момента периодични атестации и въз основа на тях се определя "общата оценка"; това, твърди, че не е спазено от конкурсните комисии; счита, че не е ясно как комисиите са оценявали кандидатите, които имат повече от една атестация, както и как е извършено сборуването на оценката от събеседването и резултатите от атестациите;

в) счита за съществено нарушение липсата на указание от страна на Висшия съдебен съвет до конкурсните комисии да обявяват оценката от събеседването непосредствено след приключването му;

1. Твърди, че двете наредби, както и Правилата и Методиката противозаконно стесняват обхвата на Закона за съдебната власт. Правилата и Методиката не конвертират (пораждат правни последици) на вътрешни правила, тъй като "правопорядъкът никога не е допускал конверсия на държавни актове". "Глава девета, раздел IIа и раздел IV от Закона за съдебната власт не съдържат правни норми с достатъчен потенциал сами да регулират процесуалните и материални предпоставки на решенията, с които Висшият съдебен съвет назначава, повишава и премества магистрати. "Законът за съдебната власт не съдържа норми относно състава на конкурсните комисии, правила за оценяване на магистратите при събеседване и начина на формиране на резултата". Невярно счита твърдението, че Висшият съдебен съвет извършва преценката "свободно", като упражнява своето конституционно правомощие, тъй като той извършва "преценка единствено на кандидатите, класирани на избираемите места".

1. Висшият съдебен съвет допуснал съществено нарушение като не дал указание на конкурсните комисии да проверяват самоличността на лицата, явили се на събеседване. Поради това, че конкурсните комисии не са проверили самоличността на Христо Койчев оспорва обстоятелството, че той се явил на събеседване, оспорва индивидуалния му протокол, вписаното обстоятелство, че се явил и вписаните му оценки, както и стенограмите от събеседванията и всички други документи, в които е вписано, че Койчев се явил.

1. Сочи, че на Висшия съдебен съвет е известно, че е съдия в районен съд, гр. Девня, но навсякъде е записано, че е съдия в Районен съд, гр. Девин, което "нарушение е съществено, тъй като изгради неправилни представи у конкурсната комисия относно кандидатурата ми за повишаване в длъжност "съдия" в Административен съд, гр. Варна".

1. По твърдението за нарушение на чл. 146, т. 5 АПК сочи, че решението на Висшия съдебен съвет противоречи на чл. 130, ал. 6, т. 1 от Конституция и на основана цел на Закона за съдебната власт - свободната длъжност да бъде заета от кандидата, който отговаря на изискванията на чл. 162 и 164 ЗСВ и който притежава най-високите професионални и нравствени качества.

1. В представено по делото писмено становище сочи, че Христо Койчев има оценка "добра" - 86 точки, от последното атестиране, поради което конкурсната комисия неправилно му поставила много добра комплексна оценка. Тъй като Койчев има "добра" атестационна оценка той не отговаря на изискванията на чл. 234 ЗСВ за повишаване на място в ранг, което по аргумент на по-силното основание важи за повишаване в длъжност.

Жалбоподателят моли съда да отмени оспореното решение на Висшия съдебен съвет и върне преписката на органа със задължителни указания за повишаването й в длъжност "съдия" в Административен съд, гр. Варна. Не претендира разноски, но представя "списък на разноските, с оглед запазване на правото ми (при неблагоприятен за мен изход) да искам изменение на решението в частта относно разноските на основание чл. 248 ГПК". Сочи, че по аргумент от Кодекса на труда на Висшия съдебен съвет не се дължат разноски. Такива не се дължат и на заинтересованата страна. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на разноските на основание чл. 78, ал. 5 ГПК.

Ответникът по жалбата - Висшият съдебен съвет, счита същата за неоснователна. Сочи, че цялата процедура на конкурса е проведена в съответствие с изискванията на закона. Твърди, че решението на Висшия съдебен съвет по протокол № 39 от 28.11.2011 г. за приемане на Правилата не е нищожно, а до влизане в сила на решението на Конституционния съд Съветът е имал възможност да издава подзаконови актове. "Конституционното решение не е целяло да спре протичащите към този момент конкурси в съдебната власт, а да даде ясна легитимност на приетите от Висшия съдебен съвет досега актове, като установи точната им природа. Изпълнението на конституционните правомощия на Висшия съдебен съвет е пряко свързано с успешното функциониране на съдебната власт и не би могло да бъде преустановено в зависимост от непълноти, респективно несъвършенства в законовата регламентация относно провеждането на конкурсите." Счита, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби и целта на закона. Моли съда да остави в сила решението. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Красимир Казаков.

Заинтересованата страна - Христо Иванов Койчев, счита жалбата за неоснователна. В представена по делото писмена защита излага подробно доводите си по твърденията на жалбоподателя. Сочи, че оспореното решение Висшият съдебен съвет взел след влизане в сила на решението на Конституционния съд, поради което е могъл да го съобрази с него и да постигне целта на чл. 54, ал. 1, т. 4 АПК. Счита твърдението за противоконституционност на възлагането на правомощия на конкурсните и на помощните атестационни комисии за неоснователно с оглед на чл. 193, ал. 5 ЗСВ, а и за недопустимо да се изследва в настоящото дело. Сочи, че решението на Конституционния съд има действие занапред, поради което издадените на основание чл. 194в и 209а ЗСВ наредби са валиден подзаконов нормативен акт до отмяната на тези разпоредби. Неоснователно счита и твърдението за нищожност на Правилата и Методиката, тъй като били приети преди влизане в сила на Конституционното решение. Правилата и Методиката не са нормативни актове, поради което не е необходимо оправомощаване за издаването им. Неоснователен счита и довода за ненадлежност на конкурсните комисии поради участието в тях на съдии от Върховния административен съд. Напротив, именно защото става въпрос за длъжности в Административен съд, гр. Варна членовете на комисията са в съответствие с разпоредбата на чл. 189, ал. 8 ЗСВ. Що се отнася до указанията на Висшия съдебен съвет то те имат само препоръчителен характер и нарушаването им не може да опорочи конкурса. Счита за неясни доводите на жалбоподателя относно цененето на атестациите, извършени по реда на Наредба № 3. От доказателствата по делото е видно, че на кандидатите са поставяни самостоятелно оценки от събеседването, поради което това твърдение в жалбата също счита за неоснователно. Използването на шестобалната система при оценяването не противоречи на никоя императивна правна норма, твърдяната непълнота на нормативната уредба на конкурсите е ирелевантна за законосъобразността на оспореното решение, тъй като неговата законосъобразност се проверява съобразно действащия към момента на издаването му закон. Що се отнася до фактическото явяване на Койчев на събеседването то същото е надлежно удостоверено от съставените от комисията протоколи, които като официални документи са с обвързваща доказателствена сила, която жалбоподателят не оборил. Без значение е и факта, че Койчев получил оценка "добра" при атестирането си, тъй като чл. 192, ал. 1 ЗСВ предвижда оценката от атестацията да бъде съобразена при определяне на общата оценка, но не указва каква е тежестта на тази оценка. В указанията на ВСС също няма определяне на относителната тежест на атестационната оценка. Забраната на чл. 234 ЗСВ не може да се прилага по аргумент на по-силното основание. Моли съда да отхвърли жалбата. Заинтересованата страна се представлява от адв. Андрей Вичев, Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. До момента на влизане в сила на решението на Конституционния съд всички действия по организацията и провеждането на конкурса са валидно извършени. След това конкурсът е продължил по приетите от Висшия съдебен съвет Правила. Неоснователно е твърдението, че Висшият съдебен съвет се произнася в условията на обвързана компетентност - класирането и подреждането на кандидатите от конкурсната комисия създава задължение за органа да спазва този ред при провеждане на гласуването, но не предопределя неговия вот. Несъстоятелни са твърденията, че и при действието на отменените текстове от Закона за съдебната власт издадените въз основа на тях наредби са без основание, проведената процедура - незаконосъобразна, а актовете на Висшия съдебен съвет - нищожни или незаконосъобразни. Тезата за липса на методика за определяне на крайната оценка на всеки кандидат, независимо от одобрените от Висшия съдебен съвет критерии, е принципно вярна, но изложеното в жалбата е теоретична разработка за това как следва да се процедира според жалбоподателката и има характер на предложение de lege ferenda. Празнината в закона не може да бъде основание за неговото неприлагане. Не е предвидена формула за участието на атестационната оценка във формирането на крайния резултат от оценяването на кандидатите в цифрово изражение, поради което комисиите са действали по целесъобразност, което е характерно за целия конкурс. Вярно е, че атестационната оценка на Койчев е добра, но това не означава, че крайната му оценка следва да бъде непременно по-ниска от тази на жалбоподателката. Обявяването на резултатите в седемдневен срок от провеждане на събеседването гарантира равнопоставеност на кандидатите. Доводът за нищожност на приетите на 28.11.2011 г. Правила е неоснователен тъй като не отчита, че Конституционния съд не създава компетентност, а само констатира. Заключението на представителя на прокуратурата е, че оспореното решение на Висшия съдебен съвет е законосъобразно.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 194б, ал. 4 във вр. с чл. 187, ал. 1 ЗСВ и срещу подлежащ на оспорване акт.

За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното:

1. С решение, на основание чл. 189, ал. 1 ЗСВ, взето по т. 3 на протокол № 22 от 23.06.2011 г., Висшият съдебен съвет обявил конкурс за повишаване в длъжност и за преместване за назначаване на десет щатни бройки "съдия" в административните съдилища от които две бройки в Административен съд, гр. Варна. Съгласно т. 3.7 от решението конкурсът следвало да се проведе чрез събеседване по практически въпроси, свързани с прилагането на законите. Решението било публикувано в Държавен вестник, бр. 54 от 15.07.2011 г.

1. Жалбоподателката и заинтересованата страна са съдии в Районен съд, гр. Девня. Жалбоподателката е съдия от 20.11.2008 г. като до 4.01.2010 г. била съдия в Районен съд, гр. Разград, а от 4.01.2010 г. - съдия в Районен съд, гр. Девня. Към датата на кандидатстването имала общ юридически стаж десет години, осем месеца и двадесет и три дни. Заинтересованата страна е съдия в Районен съд, гр. Девня от 16.07.2001 г. Към датата на кандидатстването имала общ юридически стаж от дванадесет години, четири месеца и двадесет и четири дни.

1. Последната атестационна оценка на жалбоподателката била "много добра" - 87 точки, взета с решение по протокол № 29 от 21.07.2009 г. на Комисията по предложенията и атестирането с период на атестация 20.11.2008 г. - 12.05.2009 г. Последната атестационна оценка на заинтересованата страна била "добра" - 86 точки, взета по протокол № 26 от 15.06.2010 г. на Висшия съдебен съвет с период на атестация 1.01.2007 г. - 31.03.2010 г.

1. Средният успех от държавните изпити и на жалбоподателката, и на заинтересованата страна бил 5,33.

1. В дадения от кадровия орган срок жалбоподателката и заинтересованата страна подали необходимите документи и били допуснати до участие в конкурса.

1. С решение по протокол № 32 от 13.10.2011 г. Висшият съдебен съвет определил броя и чрез жребий поименните състави на конкурсните комисии.

1. С решение по протокол № 33 от 20.10.2011 г. Висшият съдебен съвет приел, че "Комисиите за провеждане на събеседване с кандидатите следва да се съобразяват с обстоятелството, че конкурсът за повишаване в длъжност и за преместване цели да установи достигнатите от кандидатите професионални качества и следва да се провежда чрез събеседване по практически въпроси, свързани с прилагането на законите. Конкурсът не предполага провеждането на теоретичен изпит по предварително зададени конспекти или подготвени въпроси. Формирането на общата оценка за притежаваните професионални качества следва да се определя на базата на свободен разговор между конкурсните комисии и кандидатите по следните критерии:

1. ниво на обща правна култура;

1. професионален опит и делови качества;

1. практически познания на кандидатите в областта на материалното и процесуалното право;

1. способност на кандидатите да боравят с нормативни актове, да извличат от тях необходимата информация, да вземат решения и да ги аргументират;

1. отношение към действащото законодателство - виждания на кандидата за евентуални законодателни промени;

1. начин на изразяване;

1. резултати от проведените до момента периодични атестирания на кандидатите."

1. На 25.11.2011 г. в Държавен вестник, бр. 93, е публикувано решение № 10 от 15.11.2011 г. на Конституционния съд, с което разпоредбите на чл. 194в и 209а ЗСВ са обявени за противоконституционни. Решението влязло в сила на 29.11.2011 г.

1. С решение по протокол № 39 от 28.11.2011 г., Висшият съдебен съвет приел Правила относно реда за провеждане на конкурсите и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт (Правила/Правилата).

1. На 15.12.2011 г. конкурсните комисии провели събеседването. Жалбоподателката и заинтересованата страна били разпределени в различни комисии. В изготвените за проведеното събеседване мотивирани становища конкурсните комисии изложили обстоятелствата, които отчели при определяне на оценката от събеседването.

а) конкурсната комисия, която изпитвала жалбоподателката, посочила, че целта била "да се проверят професионалните качества на кандидатите и да се направи преценка на тяхната подготовка при изпълнение на длъжността, за която кандидатстват". Формата на проверката била свободен разговор с кандидата по практически въпроси, свързани с административното правораздаване, поставяне на практически въпроси от различни области на материалното и процесуалното право, като на кандидатите са задавани въпроси във връзка с техния професионален опит. Задаваните въпроси целели установяване на: "общата професионална компетентност и квалификация в съответната област на правото, придобити на основата на практически опит; аналитичност, умение за концентриране върху конкретния поставен въпрос; своевременна и адекватна реакция при отговора на конкретен въпрос; бързина на реакцията при анализ на юридически въпроси; ясен юридически език, обща култура". Оценяването комисията разделила условно на четири групи: отлична (с цифрово изражение от 5,50 до 6,00); много добра (с цифрово изражение от 4,50 до 5,25 за индивидуалните оценки на членовете на комисията и 5,45 за средно аритметичната); добра (с цифрово изражение от 3,50 до 4,25 за индивидуалните оценки на членовете на комисията и 4,45 за средно аритметичната) и задоволителна (с цифрово изражение под 3,50). Комисията приела и стандарти за всяка от оценките. В стандартите за отлична и много добра обща оценка комисията приела наличие на много добра оценка от атестирането, а в стандартите за добра и задоволителна оценка - положителна оценка от атестирането (л. 189 - 190). Във всеки от стандартите определила мярката за оценка на: познанията по материалното и процесуално право, познаване на съдебната практика; аналитично мислене; обосноваване на теза; способност за самостоятелен правен анализ; езиково изразяване.

б) конкурсната комисия, която изпитвала заинтересованата страна, посочила, че целта била "да се провери достигнатите от кандидатите професионални качества и да установи годността им за изпълнение на длъжността, за която кандидатстват". Формата на проверката била свободен разговор с кандидата по практически въпроси, свързани с административното правораздаване, поставяне на практически въпроси от различни области на материалното и процесуалното право. Задаваните въпроси целели установяване на: "общата професионална компетентност и квалификация в съответната област на правото, придобити на основата на практически опит; аналитичност, умение за концентриране върху конкретния поставен въпрос; своевременна и адекватна реакция при отговора на конкретен въпрос; бързина на реакцията при анализ на юридически въпроси; ясен юридически език, обща култура". Оценяването комисията също разделила условно на четири групи: отлична (с цифрово изражение от 5,50 до 6,00); много добра (с цифрово изражение от 4,50 до 5,25 за индивидуалните оценки на членовете на комисията и 5,45 за средно аритметичната); добра (с цифрово изражение от 3,50 до 4,25 за индивидуалните оценки на членовете на комисията и 4,45 за средно аритметичната) и задоволителна (с цифрово изражение под 3,50). Комисията приела и стандарти за всяка от оценките. В стандартите за отлична и много добра обща оценка комисията приела наличие на много добра оценка от атестирането, а в стандартите за добра и задоволителна оценка - положителна оценка от атестирането (л. 191 - 192). Във всеки от стандартите определила мярката за оценка на познанията по материалното и процесуално право, познаване на съдебната практика; аналитично мислене; обосноваване на теза; способност за самостоятелен правен анализ; езиково изразяване.

1. Конкурсните комисии изготвили протоколи от събеседването, в което отразили оценката от събеседването и индивидуални работни протоколи на всеки чл. от комисията с вписани в тях общата оценка на кандидатите.

1. Жалбоподателката получила оценка на събеседване 5,50; 5,00; 5,00; 4,50; 5,00 и общо 5,00 и обща оценка за притежаваните професионални качества 5,50; 5,00; 5,00; 4,50; 5, 00 и общо 5,00. Заинтересованата страна получила оценка на събеседването 5,50; 5,75; 5,00; 5,50; 5,50 и обща оценка 5,45 и обща оценка за притежаваните професионални качества 5,50; 5,75; 5,00; 5,50; 5,50 и общо 5,45.

1. При отчитане на общия успех от държавните изпити кандидатите били класирани както следва Христо Койчев - обща оценка за професионални качества 5,45 и и общ успех от държавните изпити 5,33; Добрина Петрова - обща оценка за професионални качества 5,00 и и общ успех от държавните изпити 5,33.

1. На свое заседание, проведено на 23.01.2012 г. комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" приела решение за притежавани от заинтересованата страна на нравствени качества за заемане на длъжността "съдия" в Административен съд, гр. Варна.

1. На свое заседание от 31.01.2012 г. комисията по предложенията и атестирането приела решение да внесе във Висшия съдебен съвет предложение за повишаване в длъжност на кандидатите по проведения конкурс за заемане на длъжността "съдия" в административните съдилища. Предложението било да се проведе гласуване по реда на класирането като на свободните щатни длъжности се назначат кандидатите, съобразно заявените желания, до попълване на свободните места.

1. На свое заседание, проведено на 9.02.2012 г., при отсъствие на един член, Висшият съдебен съвет провел гласуване по реда на класирането, като с решение по т. 8.17 повишил Наталия Дичева в длъжност "съдия" в Административен съд, гр. Варна; с решение по т. 8.18 - повишил заинтересованата страна Христо Койчев, с решение по т. 8.19 - прекратил гласуването поради попълване на местата.

При така установената фактическа обстановка, обсъждайки доводите на страните и събраните по делото доказателства, съдът счита жалбата на Добрина Петрова за неоснователна.

Доводите на жалбоподателката за незаконосъобразност на оспореното решение, с оглед на тяхното съдържание, за целите на проверката за законосъобразност могат да бъдат групирани по следния начин: доводи за недопустимост на административното производство (т. 1 от жалбата); доводи за действието на нормативните административни актове по Закона за съдебната власт (т. 2, 3, 4, 5, 7); доводи за незаконосъобразност на действията на конкурсните комисии по оценяване на кандидатите (т. 6); доводи за незаконосъобразност на действията на Висшия съдебен съвет по класиране (т. 7, 8 и 9); доводи за противоречие с целта на закона; доводи за нищожност на оспореното решение.

I. По твърдението за недопустимост на административното производство:

Жалбоподателката твърди, че решението на Висшия съдебен съвет за обявяване на конкурс за повишаване в длъжност и преместване за две щатни длъжности за Административен съд, гр. Варна е взето при абсолютна пречка за образуване на административно производство - чл. 54, ал. 1, т. 4 АПК. Съгласно тази норма административното производство се спира, когато Конституционният съд е допуснал разглеждането по същество на искане, с което се оспорва конституционносъобразността на приложим закон.

Безспорно е, че с определение от 11.04.2011 г. Конституционният съд е допуснал за разглеждане по същество искане за установяване на противоконституционност и на несъответствие с общопризнати норми на международното право и с международните договори, по които България е страна на норми от Закона за съдебната власт, между които и разпоредбите на чл. 194в от раздел IIа "Конкурс за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт", и чл. 209а раздел "Атестиране. Несменяемост", глава девета "Статут на съдиите, прокурорите и следователите". Т. е., към датата на обявяване на конкурса - 23.06.2011 г., действително е имало образувано пред Конституционния съд производство по отношение на норма, приложима за провеждането на конкурсите за повишаване и преместване. Спирането на административното производство е негова временна недопустимост, която е обусловена от необходимостта да се установят/осъществяват определени релевантни за предмета на производството юридически факти. Това означава - първо, да е налице образувано административно производство и след това да е възникнала необходимостта от съответното установяване/осъществяване. В случая фактът, който жалбоподателката сочи като основание за спиране е бил налице към момента на обявяване на конкурса, т. е. бил е налице към датата на вземане на решението за неговото обявяване, а не е станал известен в хода на административното производство. Това значи, че формално не може да се говори за спиране. И второ, спирането на административното производство не настъпва по силата на закона, със самото осъществяване на предвидения от закона факт, а по силата на нарочен акт на административния орган. Т. е. макар законодателят да е определил юридическия факт, който поражда задължение за спиране на административното производство, е необходима преценката на административния орган досежно този факт. Тогава, когато въпреки наличието на релевантния юридически факт административният орган не е спрял производството, т. е. нарушил е процедурните правила, съдът, в производството по преценка законосъобразността на постановения акт ще цени характера на това нарушение и значението му за правилността на акта. По принцип със спирането законодателят цели да обезпечи правоприлагането на материалноправните норми. Тогава, когато целта е постигната, т. е. приложен е правилно материалния закон, дори и административният орган да е допуснал нарушение на правилата, то не е съществено, тъй като не е повлияло на правилността на акта му. Само когато ex lege даден юридически факт е пречка за образуване на административно производство и органът въпреки това е образувал такова ще е налице недопустимост на постановения в резултат на това производство акт, тъй като той ще е постановен при наличие на абсолютна пречка за произнасяне на органа. В случая, тази хипотеза не е налице.

Видно от изложеното, твърдението на жалбоподателката за недопустимост на обявения конкурс е неоснователно. Що се отнася до съобразеността на оспореното решение с материалноправните разпоредби това е въпрос на законосъобразност, не на допустимост на акта.

II. По действието на актовете, издадени на основание Закона за съдебната власт:

1. Наредба № 2:

Съгласно чл. 194в ЗСВ, в редакция към датата на обявяване на конкурса, редът за неговото провеждане се определя с наредба на Висшия съдебен съвет. В изпълнение на тази законова делегация е приетата от Висшия съдебен съвет Наредба № 2. Жалбоподателката твърди, че Наредба № 2 никога не е била годен регулатор на обществени отношения. Този правен извод прави с оглед на липсата на правомощие на Висшия съдебен съвет да издава подзаконови нормативни актове. Според жалбоподателката съществуват две основания за издаване на подзаконов нормативен акт - законова делегация и "изводимо от неговата (на органа) компетентност, очертана в Конституцията и закон". Именно поради липсата на второто основание Висшият съдебен съвет никога не бил притежавал компетентност да издава подзаконови нормативни актове. Жалбоподателката не обвързва изрично твърдяната от нея липса на компетентност на кадровия орган с твърдяната незаконосъобразност на оспорения административен акт, но очевидно това е причината за този довода. Първо, съгласно чл. 2, ал. 1 от Закона за нормативните актове, съответно чл. 76, ал. 1 АПК, нормативни административни актове се издават само от изрично овластени от Конституцията или закона органи. И двете законови норми императивно установяват изричност на овластяването, т. е. компетентност за издаване на нормативен административен акт по подразбиране или изведена чрез тълкуване няма. Второ, Конституционният съд недвусмислено установи противоконституционност на законовата делегация на чл. 194в ЗСВ, съответно на чл. 209а ЗСВ. Тази противоконституционност е изначална, т. е. тя действително е съществувала от датата на приемане на законовата норма. Трето. Това не означава, че издадената въз основа на нея наредба "никога не е била годен регулатор на обществени отношения". Решенията на Конституционния съд, с които се обявява противоконституционност на дадена законова норма, имат действие занапред - чл. 151, ал. 2 от Конституцията. До тогава, до когато решението на Конституционния съд не влезе в сила законовата норма поражда визираните в нея правни последици, тъй като по силата на оборимата презумпция за валидност законовата норма има валидно правно действие, което съдът, при проверката за законосъобразност на издаден въз основа на нея индивидуален административен акт не може инцидентно да преодолее. Четвърто. Следва да се прави ясна разлика между валидността на нормативен административен акт, издаден въз основа на все още необявената за противоконституционна законова норма, и евентуалното противоречие на съдържанието на отделни норми от този акт с по-високи по степен актове. До влизането в сила на решението на Конституционния съд, с което законовата норма е обявена за противоконституционна, издадения въз основа на нея нормативен административен акт е валиден. Ако съдът, при проверката за законосъобразност на даден индивидуален административен акт, издаден въз основа на подзаконовия акт, констатира противоречие на съдържанието на нормативния административен акт с по-висок по степен акт то безспорно, с оглед на чл. 5, ал. 1 АПК, ще приложи по-високия по степен акт.

От горното следва, че за законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт е важно до датата на влизане на решението на Конституционния съд в сила да се установи нормите на Наредба № 2, на които се позовал кадровият орган, съответстват ли на по-високи по степен актове, тъй като са валидни, а за времето след влизане на решението в сила - органът да не се е позовал на отменената като противоконституционна законова норма, съответно на издадената въз основа на нея наредба. В решението на Висшия съдебен съвет за обявяване на конкурса позоваването на Наредба № 2 е на чл. 26, ал. 1. Тази норма определя единствено формата на подаваното до Висшия съдебен съвет заявление за участие конкурса - по образец, утвърден от Висшия съдебен съвет, и срока, в който се подава заявлението - "четиринадесет дни от датата на обнародване на решението в Държавен вестник" на решението за обявяване на конкурса. Регулираните с тази норма отношения първо, не са предмет на регулация от по-висок по степен акт, и второ, не са в противоречие на норми на Конституцията или закона, тъй като касаят единствено организацията на конкурса, която не е предмет на регламентация от тях. Факта, че при действието на Наредба № 2 са определени датите за събеседването по никакъв начин не води до твърдения от жалбоподателката извод, че щом от 29.11.2011 г. Наредба № 2 не се прилага "провежданият въз основа на нея конкурс се смята за отменен по силата на решението на Конституционния съд". Първо, конкурсът не се провежда на основание на Наредба № 2, а на основание на закона - чл. 189, ал. 1 ЗСВ. Тази законова норма не е била предмет на проверка от Конституционния съд за противоконституционност и е действаща и понастоящем. И второ, решението на Конституционния съд не води до автоматична отмяна на административен акт, издаден преди влизането на решението в сила, който се позовава на обезсилената въз основа на това решение наредба. Решението на Висшия съдебен съвет за обявяване на конкурса е породило целените правни последици - конкурсът е обявен. Правата, които вече са упражнени до датата на влизане в сила на конституционното решение не могат да бъдат засегнати от него. В случая, единственото действие, осъществено на основание на Наредба № 2 е подаването на заявленията за участие в конкурса до кадровия органи в четиринадесетдневен срок. Това действие е фактическо проявление на визираното в закона субективно право на участие в конкурс - чл. 191, ал. 1 ЗСВ, и няма никакво основание автоматично да се счита за невалидно - нормата на чл. 191, ал. 1 ЗСВ, която го поражда, не е противоконституционна, а и правото е упражнено, тъй като съдията е добил качеството на участник в конкурса - решението на Комисията по предложенията и атестирането за допускане до конкурса е обявено преди влизане в сила на конституционното решение. Следва да се посочи, че определянето на начина на провеждане на конкурса - чрез събеседване, и на конкурсните комисии, е на основание на закона - чл. 189 ЗСВ, не на основание на Наредба № 2. Конкурсът е сложен фактически състав от актове и действия, извършвани в определена от закона последователност. Поради това обявената противоконституционност на чл. 194в ЗСВ и съответно нищожност на Наредба № 2, имат значение само за тези правоотношения, които към датата на влизане в сила на конституционното решение са висящи - например събеседването, оценяването, класирането, но не и към обявяването на конкурса или към подаването на заявление за участие в него.

Видно от изложеното факта, че до влизане в сила на конституционното решение са извършени определени действия в съответствие с Наредба № 2 не означава, че конкурсът автоматично е незаконосъобразен и само на това основание следва да бъде отменен.

1. Правила и Методика:

Неоснователно е и твърдението на жалбоподателката, че приетите от Висшия съдебен съвет на 28.11.2011 г. Правила и Методика са "нищожни, евентуално незаконосъобразни", защото преди влизане на конституционното решение в сила - 29.11.2011 г., кадровият орган нямал правомощие да ги приема. Решението на Конституционния съд не създава правомощие на кадровия орган на съдебната власт. То само констатира противоконституционността на правомощието да издава нормативни административни актове, но не засяга по какъвто и да било начин правомощието на Съвета да приема правила, указания, методики. Както сочи в мотивите си Конституционния съд "Висшият съдебен съвет не е овластен от Конституцията да приема наредби, с които да дава първична правна уредба на материята по чл. 133 от Конституцията, защото той има правомощията да приема само вътрешни правила. Доколкото законовите положения се нуждаят от уточняване в детайли с оглед прилагането им, ВСС може да извършва и външно нормотворчество, съобразено с Конституцията и Закона за съдебната власт, като приема правила, указания и методики". Следователно Висшият съдебен съвет има правомощието да приема правила и методики и това него право не е в каквато и да е зависимост от решението на Конституционния съд. Отделен е въпроса доколко съдържанието на тези актове действително не излиза от законово определените рамки.

1. Норми относно конкурсните комисии, оценяването и формирането на общата оценка:

Що се отнася до твърдението на жалбоподателката, че Висшият съдебен съвет не е оправомощен "да създава норми относно състава на конкурсните комисии, правилата за оценяване на магистратите при събеседването и начина на формиране на общата оценка", то това твърдение е правилно. По принцип, Висшият съдебен съвет няма това правомощие. Въпросът е действително ли Висшият съдебен съвет е създал норми, с които е регулирал първично досежно тези обществени отношения?

а) конкурсните комисии:

Видно от разпоредбата на чл. 189 ЗСВ, не Висшият съдебен съвет, а законодателят е определил изчерпателно състава на конкурсните комисии и начина на неговото определяне - чрез жребий, съответно между съдиите от апелативните съдилища, Върховния административен и Върховния касационен съд. Факта, че в чл. 28, ал. 5 Наредба № 2 е определено, че състава на конкурсните комисии за конкурсите за административните съдилища се формира от съдии от Върховния административен съд по никакъв начин не противоречи на законовата норма. Законодателят преди да изброи съдилищата, съдии от чийто състав участват в конкурсните комисии, е употребил "съответно". Чрез това понятие е въвел принципа на определяне на състава на конкурсните комисии без да изброява подробно за съответния конкурс съдии от кой съответен съд участват. Йерархията в съдебната система е законово определена - чл. 63, ал. 1 ЗСВ, и това прави ненужно конкретизирането.

Неоснователно е и твърдението, че състава на конкурсните комисии по процесния конкурс - съдии от Върховния административен съд, влиза в противоречие с даденото от Висшия съдебен съвет указание при провеждане на събеседването с кандидатите комисиите "да съобразяват правната материя, по която работи кандидатът към момента на провеждане на събеседването". Първо, Висшият съдебен съвет не е давал такива указания. Указанията са на Комисията по предложенията и атестирането. Второ, видно от съдържанието им те имат препоръчителен характер, а с оглед на органа, който ги е издал и липсата на законово основание за издаването им те са само становище на един помощен орган по въпроса, което не би могло да бъде задължително за конкурсните комисии. И трето, законодателят е посочил, че събеседването с кандидатите е "по практически въпроси, свързани с прилагането на законите". Това означава, че комисиите имат законното право да задават въпроси както по правната материя, по която кандидатът работи в момента, така и по тази, за която кандидатства. За никакво нарушение на правна норма не става дума в случая, което да е довело до незаконосъобразност на конкурса, още по-малко такава може да е резултат от неспазване на необвързващо становище на помощен орган на Висшия съдебен съвет.

Неоснователно е и твърдението, че в нарушение на чл. 133 от Конституцията "магистрати, а не Висшият съдебен съвет по целесъобразност, повишават и преместват в длъжност магистратите на свободните длъжности в структурата на съдебната власт". Първо, нито чл. 133 от Конституцията, нито друга конституционна норма определя, че кариерното развитие на съдиите става от Висшия съдебен съвет по целесъобразност. Напротив. Чл. 133 от Конституцията сочи, че статусът на съдиите е предмет на законодателна уредба. Колкото по ясно, точно и подробно статусът на съдията е регламентиран в закон, толкова по-големи гаранции за независимостта на съдебната власт има обществото. И второ, не конкурсните комисии, които са съставени от съдии, вземат решение за повишаването или преместването. Те само оценяват знанията на кандидатите по практически въпроси, свързани с прилагането на законите, защото са носители на професионалното знание. Висшият съдебен съвет е този, който взема решение за кадровото развитие на съдията - чл. 193, ал. 3 ЗСВ. Оценката за професионалната компетентност и оценката за нравствените качества са границите на оперативната самостоятелност на кадровия орган, при които той взема решението си. Тези граници се очертават за професионалната компетентност от представители на съдиите, т. е. от професионалната гилдия, а за нравствените качества - от специализирания орган на Висшия съдебен съвет. Ако тези граници не съществуват, както иска жалбоподателката, преценката за кадровото развитие на съдията би била предоставена на субективното решение на кадровия орган, което би било в нарушение на чл. 133 от Конституцията и би поставило под съмнение независимостта на съдията.

б) правилата за оценяване:

Правила за оценяване на участниците в конкурса за повишаване и преместване Висшият съдебен съвет не е приемал. Приетите на 20.10.2011 г., протокол № 33, седем критерия, по които да се извършва събеседването от конкурсните комисии първо, не са задължителни за тях, тъй като законът нито ги определя, нито овластява кадровия орган да ги определи. Тези критерии имат методически характер. Те представляват набор от показатели, които според Съвета биха осигурили, в необходимата степен на пълнота и на коректност, информация за релевантните професионални знания и умения на кандидатите. И второ, осигуряват в значителна степен равенство при оценяването, извършвано от различните конкурсни комисии. Няма човешка оценяваща дейност, която да е напълно безпристрастна и гарантирана от субективизъм. Преценката винаги е обусловена от знанията, ценностите, психиката на изпитващите, които никога не са абсолютно еднакви. Именно за да избегне в определена степен субективизма законодателят е предвидил конкурсните комисии да се състоят от пет члена, а кадровият орган е посочил примерни критерии.

Видно от доказателствата по делото всяка от комисиите определила критериите, по които извършила оценката на професионалните качества на кандидатите. Факта, че тези критерии съвпадат с критериите, посочени от кадровия орган като примерни при липсата на законодателно определена мярка за оценка не може да обоснове извод за незаконосъобразност на конкурса. Законодателят е определил формата на провеждане на конкурса - събеседване, и предмета на оценяване - "практически въпроси, свързани с прилагането на законите", но е счел за ненужно да определи мярката. Предоставил е това на конкурсните комисии. При това законодателно решение и при обективната необходимост да се гарантира равенство на кандидатите, т. е. отделните конкурсни комисии да имат поне в определена степен еднакви критерии за оценка, методическите указания на кадровия орган не са нарушение на закона. Наред с това в конкретния случай двете конкурсни комисии са приложили еднакви критерии за оценка, видно от техните становища, което гарантира равнопоставеността на жалбоподателката и на заинтересованата страна.

в) по класирането:

Безспорно, съгласно чл. 133 от Конституцията условията и реда за назначаване и освобождаване от длъжност на съдиите се уреждат със закон. Вярно е, че конституционният законодател е визирал изрично правопораждащия и правопогасяващия правоотношението на съдията юридически факт, но цялостната логика на конституционната уредба на глава шеста "Съдебна власт" в контекста на преамбюла и на чл. 4, ал. 1 и чл. 8 от Конституцията не оставят съмнение, че на законодателна уредба подлежат и всички останали факти, свързани с кариерното развитие на съдията, т. е. свързани с реализирането на това правоотношение. Именно в този смисъл е и даденото от Конституционния съд тълкуване на предвидената в Закона за съдебната власт компетентност на Висшия съдебен съвет да урежда (в т. ч. и първично), чрез подзаконови нормативни актове, неуредени правоотношения. В решение № 10 от 15.11.2011 г. Конституционният съд изрично посочва, че "На законово ниво, за относително дълъг период от време, следва да бъдат уредени обществените отношения, свързани с критериите и реда за атестиране и оттам за кариерно израстване в съдебната власт". С оглед на това тълкуване на чл. 133 от Конституцията релевантни за преценката на кандидатите в конкурса за повишаване в длъжност и преместване са визираните в чл. 192, ал. 1 ЗСВ изисквания: оценка от събеседването по практически въпроси, свързани с прилагането на законите и резултатите от проведените до момента периодични атестирания. Въз основа само на тях се формира обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества, по резултатите от която се извършва класиране.

Видно обаче от разпоредбата на чл. 33, ал. 2 от Правилата (Наредба № 2 с оглед на конституционното решение е неприложима и съдът не я обсъжда) тя не урежда ред за процедура, а първично установява субсидиарни критерии за класиране на участниците в конкурса за повишаване или преместване - по-високата заемана длъжност, съответно при еднаква длъжност - по-висок общ успех от държавните изпити. Тези критерии противоречат на чл. 192, ал. 1 ЗСВ, поради което при класиране на участниците в конкурса същите не следва да бъдат прилагани. Видно от приложения по делото протокол за класиране на кандидатите в конкурса за длъжност "съдия" класирането е извършено при отчитане на законово установения критерий - обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества и при отчитане на двата субсидиарни критерия по чл. 33, ал. 2 от Правилата - длъжност и общ успех от държавните изпити.

Това безспорно представлява нарушение. Въпросът е в конкретния случай - в конкурса за длъжността "съдия" в Административен съд, гр. Варна, прилагането на двата субсидиарни критерия довело ли е до нарушение на материалния закон и по-точно довело ли е до класиране на двамата кандидати в нарушение на визирания в чл. 192, ал. 1 ЗСВ критерий - обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества. Какво показват фактите по делото. И жалбоподателката, и заинтересованата страна заемат една и съща длъжност - съдия в районен съд. Заинтересованата страна има ранг "съдия в окръжен съд", но рангът не е посочен в Правилата като субсидиарен критерий и не е отчетен от конкурсната комисия. И двамата имат една и съща оценка от държавните изпити - 5,33. Следователно не използването на субсидиарните критерии в конкретния случай, а използването само и единствено на законовия критерий класира заинтересованата страна преди жалбоподателката и това прави твърдението й за незаконосъобразност на оспореното решение поради прилагане на незаконосъобразен критерий неоснователно. Обективно, налице е класиране, проведено в съответствие с изискванията на закона, което не е повлияно в крайния си резултат от приложението на незаконовоустановен критерий за класиране на участниците в конкурса. Доколко законосъобразно е приложен законовият критерий ще бъде обсъдено по-долу (т. III, 4.).

1. По твърдението за необходимостта от нарочно решение на Висшия съдебен съвет за приложение на Правилата:

Жалбоподателката твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, тъй като кадровият орган не приел нарочно решение, с което да обяви, че конкурсът продължава по приетите на 28.11.2011 г. Правила. Това твърдение е неоснователно. С отмяната на Наредба № 2 - пряко следствие на конституционното решение, е безспорно, че не съществува акт, който да урежда правилата за провеждане на конкурс. Приемането на Правилата от Висшия съдебен съвет и липсата на изрично решение на органа, че те няма да се прилагат по отношение на започналия конкурс, означава само и единствено, че те са приложими и за него. Не е необходим нарочен акт, който да "обявява" действието им, поради което липсата му не се отразява по какъвто и да било начин на законосъобразността на конкурса. Важното е приетите правила да са били своевременно публично обяви, което не е спорно по делото.

1. По твърдението за ограничаване на обхвата на Закона за съдебната власт и неконвентирането на наредбите в правила:

а) ограничаване обхвата на закона:

Жалбоподателката твърди, че конкурсът е проведен при приложението на подзаконови норми, които недопустимо стесняват обхвата на закона. Конкретни норми не сочи. Позовава се общо на Наредба № 2 и Наредба № 3, както и на Правилата и Методиката. Ако приложението на подзаконовите разпоредби е довело до ограничаване на обхвата на закона съдът, при проверката за законосъобразност е длъжен да приложи по-високия по степен акт. По настоящото дело съдът следва точно този принцип, видно от изложеното по-горе в т. II. 3. б. "в".

б) неконвентирането на наредбите в правила:

Жалбоподателката твърди, че Правилата и Методиката не "конвертират (пораждат последици) на вътрешни правила", тъй като е недопустимо невалидният подзаконов нормативен акт да конвертира във вътрешни правила. Това твърдение е провокирано от абсолютната идентичност на Наредба № 2 и Правилата. По принцип не може един нормативен административен акт да го наречеш правила и да считаш, че той вече не е нормативен. Но въпросът в случая не е за конверсията, за превръщането на нормативния административен акт във вътрешни правила. Конституционният съд сочи в решението си, че Висшият съдебен съвет изначално няма нормативна компетентност, т. е. неговият акт никога не е могъл да бъде нормативен, за да се твърди превръщането му във вътрешни правила. Именно поради това Наредба № 2 е нищожна - органът не е имал право да приема акт във формата на нормативен административен акт. Що се отнася до това дали конкретното съдържание на установените с акта правила има характер на вътрешни правила или регулира по първичен начин материята на чл. 133 от Конституцията е въпрос на конкретна преценка било при проверката на законосъобразността на издадения въз основа на правилата акт, било при самостоятелна проверка на законосъобразността на правилата. По делото, с оглед на характера на оспорения акт, съдът констатира, че разпоредба на Правилата дава първична регламентация на обществени отношения, поради което излиза извън компетентността на кадровия орган на съдебната власт и съдът не следва да съобразява законосъобразността на акта с тях (виж т. III. 4 по-долу).

III. По действията на конкурсните комисии по оценяване на кандидатите:

1. По използваната шестобална система:

Жалбоподателката твърди, че изготвените от конкурсните комисии общи оценки с цифрово изражение по шестобалната система са в нарушение на закона. Съгласно чл. 192, ал. 2 при определяне на резултата на всеки кандидат се вземат предвид оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестирания, въз основа на които се прави обща оценка за притежаваните от кандидатите професионални качества. Видно от законовия текст законодателят е определил, че оценъчната дейност при събеседването се обективира в оценка. Той обаче не е определил формата на оценката. За разлика от това степените на положителната атестационна оценка са определени от законодателя - чл. 204а, ал. 3 ЗСВ. Те са само с качествен показател и са задоволителна, добра, много добра.

При липса в закона на по-голяма конкретизация право на Висшия съдебен съвет е да определи формата, в която се обективира както оценката от събеседването, така и общата оценка - в качествен или в количествен показател или съчетание от двата, както и да определи числовите стойности и словесен израз на тези показатели. Формата на оценката е дейност по организация на оценяването, която Висшият съдебен съвет е длъжен да регламентира, за да обезпечи изпълнението от конкурсните комисии на законовите им задължения. В чл. 32, ал. 2 от Правилата кадровият орган определил, че оценката става по шестобална система с точност до 0, 25. Макар и твърде пестеливо регламентацията дава основание да се приеме, че е налице количествен показател в рамките на числата от 2 до 6, който може да не бъде цяло число, а дробно, с точност до 0,25. Качествен показател Висшият съдебен съвет не е приемал. Видно от становищата на двете конкурсни комисии те са приели количествен и качествен показател на оценките като количественият показател е в рамките на определения от Правилата, а качественият е еднакъв за двете комисии.

Следователно използваната шестобална система за оценяване не е в нарушение на закона.

1. По изготвените до 29.11.2011 г. атестации на кандидатите:

Жалбоподателката твърди, че "Правата, които магистратите са придобили по Наредба № 3 от 30.05.2011 г. за показателите, методиката и реда за атестиране на съдия, прокурор, следовател, административен ръководител и заместник на административния ръководител се запазват, но след тази дата атестациите, извършени по правилата на наредбата не могат да ползват магистратите". Както бе посочено в т. II. Решението на Конституционния съд за обявяване противоконституционността на чл. 209а ЗСВ действа ex nunc. Всички придобити до влизане в сила на това решение права се признават и имат определеното им от закона значение. Лишено от правна логика е твърдението, че правата се запазват, но атестациите не могат да ползват магистратите. Атестациите не са самоцелни. Те имат своето правно значение в кариерното развитие на магистратите и придобитите в резултат на извършването им права не могат да бъдат отнети по силата на конституционното решение. Последното би значело да се придаде действие ex tunc на това решение, нещо, което Конституцията не допуска.

1. По наличието на две самостоятелни оценки, които формират общата оценка:

Жалбоподателката твърди, че следвало комисиите да дадат самостоятелна оценка от събеседването, която след това да обединят с оценката от атестирането. Безспорно точно това изисква и чл. 192, ал. 1 ЗСВ, а видно от доказателствата по делото конкурсните комисии също са направили точно това. Общата оценка на всеки чл. на комисията, видно от доказателствата по делото, включва оценка за представянето на всеки от кандидатите на събеседването и атестационната оценка.

В чл. 32, ал. 2 и 3 от Правилата Висшият съдебен съвет определил механизма на оценяване. Механизмът на оценяване, за разлика от компонентите на оценка, е въпрос на организация на оценката, стига разбира се да не води до подмяна на компонентите на оценка. Съгласно чл. 32, ал. 2 "всеки чл. на комисията преценява качествата на кандидата" като "общата оценка на кандидата представлява средноаритметично число от общите оценки на всички членове на конкурсната комисия". Първо, изразът "преценява качествата на кандидата" трябва да се тълкува само и единствено в контекста на ал. 1, който повтаря законовия текст на чл. 192, ал. 1 ЗСВ - "При определяне на общата оценка за притежаваните от кандидата професионални качества се вземат предвид оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестирания". Поради своята непрецизност цитираният израз от текста на ал. 2 действително може да създаде съмнение за въвеждане на различен от законовия предмет на оценяване - "качествата на кандидата", а не представянето му на събеседването и атестационната оценка. Второ. Въведеният механизъм на оценяване, поради непрецизния изказ, създава впечатление, както твърди жалбоподателката, че общата оценка не е сбор от визираните в закона два компонента - оценката от събеседването и атестационната оценка. Независимо дали формално има обективирани две отделни оценки или само една, релевантно е какво е оценявал всеки чл. на комисията и как го е оценявал. Видно от доказателствата по делото - становищата на комисиите, всеки чл. на конкурсната комисия формирал общата си оценка при отчитане на оценката от атестирането и при отчитане на оценка от събеседването. Оценката от събеседването е формирана при отчитане на познанията на кандидата по материалното и процесуално право, като и по съдебната практика и на способността му за аналитично мислене, за обосноваване на теза, за самостоятелен правен анализ и за езиково изразяване. При положение, че общата оценка е средно аритметично на обособените два компонента - атестационната оценка и оценката от събеседването, следва, че комисиите са спазили законовото изискване и не са допуснали твърдяното нарушение.

1. По общата оценка на заинтересованата страна:

Жалбоподателката твърди, че общата оценка на Христо Койчев е формирана неправилно, тъй като оценката му от последното атестиране е "добра". Факта, че оценката на Койчев от последното атестиране е "добра", а не "много добра" е безспорен по делото. Както бе посочено и по-горе в т. II, 3. б. "б" законодателят е оставил на конкурсните комисии както оценяването на събеседването, така и формирането на общата оценка за професионалните качества на кандидата, което означава и преценката на тежестта на всеки от двата законово определени критерия. С оглед на това не противоречи на закона приемането от двете конкурсни комисии на стандарти за обща оценка. При предоставената свобода на конкурсните комисии за начина на формиране на общата оценка прилагането на стандарти гарантира равенството на участниците, прави процеса на оценяване в значителна степен обективен и открит. Самите критерии също не противоречат на закона. От тяхното съдържание (виж т. 10 от фактите) е видно, че контролните комисии първо, не са приели отделни стандарти за оценяване на събеседването. Второ, в стандартите за общата оценка подробно са определени критерии за оценка на събеседването, т. е. стандарта за оценяване на събеседването може да се изведе от съдържанието на стандарта за общата оценка. Трето, така приетият от комисиите подход означава реално оценяване по шестобална система на събеседването и обща оценка по шестобална система. Четвърто, приетите от комисиите стандарти са относими за следните четири възможности:

• отлична обща оценка - много добра атестационна оценка и отлична оценка от събеседването;

• много добра обща оценка - много добра атестационна оценка и много добра оценка от събеседването;

• добра обща оценка - много добра, добра или задоволителна атестационна оценка и добра оценка от събеседването;

• задоволителна обща оценка - много добра, добра или задоволителна атестационна оценка и задоволителна оценка от събеседването.

Съчетанието между оценка от събеседване и атестационна оценка на заинтересованата страна - Христо Койчев, не попада в нито една от приетите от комисиите хипотези. Той има добра атестационна оценка и много добра оценка от събеседването. При това положение формирането на общата му оценка обективно не може да се подведе под съдържанието на приетите стандарти. Това означава, че няма как тази оценка да е приета в тяхно нарушение. При липсата на стандарт, по който да се формира общата оценка в хипотеза като тази, остава общото законово правомощие на конкурсната комисия да определи по своя преценка общата оценка, което тя е и сторила. С оглед на това не може да се приеме, че е налице нарушение на закона при определяне на общата оценка на Койчев. Вярно е, че за по-точното постигане на целите, поради които конкурсните комисии са приели стандарти за оценяване и за формиране на обща оценка - равенство, обективност, публичност, би било полезно да има стандарт и за хипотези като тази на заинтересованата страна - при по-висока оценка от събеседването от атестационната оценка, но липсата на такъв стандарт, при предоставената от закона дискреция на органа ограничена само от целта - да се избере кандидатът, който най-пълно отговаря на професионалните изисквания на длъжността, и при невъзможността на съда да извърши контрол за правилността на общата оценка по същество, означава, че при определяне на общата оценка на Койчев не е допуснато нарушение на материалния закон.

Неоснователно е твърдението на жалбоподателката, че при наличие на атестационна оценка "добра" заинтересованата страна не може да бъде повишена в длъжност по аналогия с разпоредбата на чл. 234 ЗСВ. Първо, нито чл. 189, нито чл. 191, нито чл. 192 ЗСВ поставят каквото и да било ограничение по отношение на правото на участие в конкурса за повишаване в длъжност и преместване и правото на класиране на съдия с "добра" атестационна оценка. И второ, не всяка норма може да се прилага по аналогия. Нормата на чл. 234 ЗСВ е изключителна. Тя въвежда изключение от общия принцип и прилагането й по аналогия е недопустимо. Законодателят, ако иска да ограничи правата на магистратите с "добра" и "задоволителна" оценка следва да стори това изрично.

1. По момента на обявяване на оценките:

Жалбоподателката счита, че конкурсът е незаконосъобразен, тъй като Висшият съдебен съвет пропуснал да даде указание на конкурсните комисии да обявяват оценките от събеседването непосредствено след провеждането му. Първо, оценката от събеседването е само един от законово определените компонентни на общата оценка. Класирането се извършва не на основата на тази оценка, а на базата на общата оценка. Именно извършеното на базата на общата оценка класиране законодателят е постановил да се обявява едновременно за всички кандидати. Второ, доколкото няма законово изискване за обявяване на оценката от събеседването незабавно след провеждането му то не може да се твърди, че е налице каквото и да е нарушение, още повече такова, което прави конкурса незаконосъобразен. И трето, едновременното обявяване на релевантния факт - класирането, поставя всички участници в равно положение и определя еднозначно началото на релевантни срокове.

IV. По действията на Висшия съдебен съвет по класирането:

1. По преценката на качествата само на класираните на избираеми места кандидати:

Жалбоподателката твърди, че в нарушение на Закона за съдебната власт Висшият съдебен съвет извършил преценка на качествата само на класираните на избираеми места кандидати. Видно от изричната разпоредба на чл. 192, ал. 4 ЗСВ Комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" извършва преценка за притежаваните нравствени качества на първите трима кандидати за всяка длъжност и изготвя становище за всеки кандидат. От доказателствата по делото е видно, че такова становище не е изготвено за жалбоподателката. Това само по себе си е нарушение на изискванията на закона. В конкретния случай, тъй като не се е отразило на правилността на оспореното решение, то не е съществено. Не липсата на становище на Комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" за жалбоподателката е основание за приемане на решението, с което заинтересованата страна е повишена, а общата оценка и становището за него на Комисията.

1. По твърдението за незаконосъобразност на конкурса поради липса на указание от Висшия съдебен съвет за проверка на самоличността на явилите се кандидати:

Жалбоподателката твърди, че конкурсът е незаконосъобразен, тъй като Висшият съдебен съвет не указал на конкурсните комисии да извършват проверка на самоличността на кандидатите - действащи съдии. Това свое твърдение обосновава с факта, че Висшият съдебен съвет не презумира, че участниците в конкурса имат необходимите нравствени качества, а изисква становище за това от комисията "Професионална етика и превенция на корупцията". Това специфично твърдение, обосновано със своеобразен довод налага да се напомни, че всяка страна в съдебното производство трябва да упражнява правата си добросъвестно. Оспорването на верността на всички създадени от конкурсните комисии документи, защото отразявали личното явяване на заинтересованата страна при липсата по делото не само на доказателства, но и на индиции за доказателства за нелично явяване на заинтересованата страна не сочи на неговата основателност. Още повече, че жалбоподателката не е присъствала лично при събеседването на заинтересованата страна и няма как да знае проверена ли е неговата самоличност и известна ли е лично заинтересованата страна на комисията. Факта на явяване на заинтересованата страна е надлежно установен в официални свидетелстващи документи, чиято материална доказателствена сила не е оборена от жалбоподателката.

1. Неправилно посочване на районния съд, в който жалбоподателката е съдия:

Жалбоподателката твърди, че в документите от конкурса неправилно било посочено, че е съдия от Районен съд, гр. Девин, а не от Районен съд, гр. Девня и този факт бил съществено нарушение, тъй като "изградил неправилни представи у конкурсната комисия" относно кандидатурата й за повишаване в Административен съд, гр. Варна. Вярно е, че в конкурсните документи е допусната техническа грешка. Но видно от стенограмата на проведеното събеседване още първото изречение на жалбоподателката е било да подчертае, че е от Районен съд, гр. Девня и че в конкурсните документи е допусната грешка, т. е. конкурсната комисия е била напълно наясно - отделно от документите с които разполагала - заявление, кадрова справка, служебна бележка, атестация, къде работи жалбоподателката. Наред с това мястото на работа не може да изгради каквато и да е представа за кандидата, тъй като то не е предмет на оценка от конкурсната комисия.

V. Противоречие на решението с целта на Закона за съдебната власт:

Жалбоподателката твърди, че решението противоречи на целта на закона, тъй като не води до заемане на свободната длъжност от кандидата, който отговаря на изискванията на чл. 162 и 164 ЗСВ и който притежава най-високите професионални и нравствени качества. Това нейно твърдение, с оглед на изложеното по-горе досежно законосъобразността на оспореното решение е неоснователно.

VI. По твърдението за нищожност на оспореното решение:

Според жалбоподателката твърдяните от нея нарушения са толкова съществени, че правят оспореното решение нищожно. Първо, видно от изложеното част от твърдяните нарушения не са осъществени, а тези които са осъществени - не са съществени. И второ, нищожността е налице тогава, когато липсва основен за волеизявлението на власт елемент. Оспореният акт е издаден от компетентен орган и на основание на закона, поради което не е нищожен.

Видно от изложеното твърдяните от жалбоподателката основания за незаконосъобразност на оспорените индивидуални административни актове са неоснователни. При извършената служебна проверка на обжалвания административен акт съдът констатира, че същият е издадени от компетентен орган, в исканата от закона форма, при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, актът не противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на Закона за съдебната власт, поради което оспорването на Добрина Петрова като неоснователно следва да бъде отхвърлено.

С оглед на изхода от делото, направено от ответника по касационната жалба искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди жалбоподателката да заплати на Висшия съдебен съвет разноски по делото представляващи адвокатско възнаграждение за осъществената защита от юрисконсулт. Размерът на възнаграждението следва да бъде определен на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лв. заинтересованата страна не е поискала присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд,