Решение № 6459 от 28.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1737/2021 г.

Решение № 6459 от 28.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1737/2021 г., I о., докладчик съдията Благовеста Липчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във вр. с чл. 166 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба от А. Й., действащ като ЕТ "Й. -67-А. Й.", подадена чрез процесуален представител, срещу Решение № 214/30.11.2020 г. по адм. д. № 148/2020 г. по описа на Административен съд - Ямбол, с което е отхвърлена жалбата му срещу Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 64/3/312/1298/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/8621 от 02.06.2020 г., издаден от Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" /ДФ3/. Касаторът поддържа, че обжалваният съдебен акт е неправилен като постановен при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че изводите на съда, че в процесния период не е разкрил заложените в бизнес плана работни места и не е спазил поетите ангажименти за устойчива заетост са необосновани. Намира, че приетото заключение по извършената съдебно-счетоводна експертиза установява, че приходите от дейността са в по-големи размери от тези, посочени в АУПДВ. Сочи, че съдът е игнорирал съществени пороци на акта като невярно констатирана фактическа обстановка и липса на мотиви. Излага съображения, че не е обсъдено възражението му, че в оспорения административен акт не е посочена дата на издаване. По подробно изложени в жалбата доводи претендира отмяна на решението и оспорения АУПДВ, ведно с присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба – Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие", чрез процесуален представител, в представен писмен отговор и в о. с. з. изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба. Претендира присъждане на осъществените разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Първо отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Предмет на производството пред АС- Ямбол е законосъобразността на АУПДВ № 64/3/312/1298/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/8621 от 02.06.2020 г., издаден от Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с който на А. Й., действащ като ЕТ "Й. -67-А. Й.", е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 92 357, 44 лв., представляващо получено плащане по Договор № 64/3/3121298 от 16.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 4. 1 "Прилагане на стратегии за местно развитие" по програма от ПРСР 2007-2013 г. За да отхвърли оспорването първостепенният съд е приел следното от фактическа и правна страна: На 16.10.2014 г. между ДФ "Земеделие", Сдружение "МИГ – Елхово" и ЕТ "Й. -67-А. Й." е сключен Договор № 64/3/3121298 от 16.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 4. 1 "Прилагане на стратегии за местно развитие" от Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/ 2007-2013 г., подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. По силата на подписания договор и представения бизнес план е предоставена безвъзмездна финансова помощ с първоначално одобрен размер 95 809, 12 лева, представляваща до 70 % от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяване на проект с ИД № 64/3/3121298 от 28.03.2014 г. - "RED BEACH - SUMMER BAR" – благоустрояване и паркоустрояване към къща за гости за интегриран селски туризъм, с. Гранитово, община Елхово". На 20.03.2015 г. ползвателят е подал заявка за авансово плащане по която е изплатена субсидия в размер на 47 904, 56 лева. На 23.06.2015 г. е подадена заявка за окончателно плащане, по която е изплатена субсидия в размер на 44 452, 88 лева. Получената по договора субсидия е в общ размер на 92 357, 44 лева. В периода 18.06.2019 г. - 30.06.2019 г. е извършена извънредна проверка на място. В присъствие на представител на кандидата, в периода 19.07.2019 г. – 23.07.2019 г., е направена повторна и цялостна проверка, резултатите от която са отразени в контролен лист, като са извършени и допълнителни административни проверки. В резултат от тях е констатирано неизпълнение на задължения съгласно одобрения с Договор № 64/3/3121298 от 16.10.2014 г. бизнес план, изразяващо се в това, че ползвателят не е осигурил заложеното в плана едно работно място и не е реализирал заложените в бизнес плана стойности на приходи от услуги. Установено е средноаритметично изпълнение на бизнес плана в размер на 1, 31 % от заложените в него приходи за три финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018 г., като е прието, че същото съставлява нарушение на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2009 г., както и на т. 4. 17 и т. 4.25.3 от сключения договор, за което следва да бъде наложена санкцията по т. 30 от Приложение към раздел I "Общи положения" от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007–2013 г. Констатирано е и неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост за същия период /три пълни финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018 г. /, като е установено средно аритметично изпълнение на показателите в размер на 30, 56 %, за което неизпълнение е прието, че следва да се наложи санкцията по т. 18 от Приложение към раздел I "Общи положения" на Правилата. На 02.06.2020 г. Изпълнителният директор на ДФЗ-София издал АУПДВ № 64/3/312/1298/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/8621 от 02.06.2020 г, с който, по подробно изложени съображения и на основание чл. 3, ал. 1 от Правилата е определил на ЕТ "Й. -67-А. Й.", гр. Елхово, окончателно подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 92 357, 44 лева. По делото е проведена съдебно-счетоводна експертиза, която е кредитирана от съда като обективна и компетентно изготвена. При тази фактическа установеност първоинстанционният съд е приел, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалната законосъобразност и съответствието на акта с целта на закона, съдът е счел, че констатациите на административния орган, обосновали издаването на процесния АУПДВ, са направени след надлежно извършени проверки, при която е установено, че ползвателят не е реализирал заложените в одобрения бизнес план приходи, както и не е изпълнил заложените параметри по отношение на устойчива заетост за период от три пълни финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./. Съдът е обсъдил подробно приложимите разпоредби от Наредба № 23//18.12.2009 г. и Наредба № 29/11.08.2009 г., както и сключения с ДФЗ договор № 64/3/3121298 от 16.10.2014 г. Изложил е мотиви, че съгласно постоянната съдебна практика на ВАС, неизпълнението на залегналите в бизнес плана финансови показатели съставлява договорно нарушение, тъй като заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта, поради което непостигането им води до коригиране на размера на финансовата помощ. В заключение първостепенният съд е изложил мотиви, че правилно и законосъобразно съгласно разпоредбите на т. 18 и т. 30 от Приложение към раздел І "Общи положения" на Правилата е определен размера на дължимото публично държавно вземане от 92 357, 44 лв. Настоящият касационен състав намира, че така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. По делото няма спор относно фактите и същите правилно са установени от първостепенния съд. Първоинстанционният съд подробно е описал фактическата обстановка, но не е съобразил обстоятелството, че оспореният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./ дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подметките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП /също в сила от 28.06.2019 г./ дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подметките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и основание по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни решения: Решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 11774/2019 г., Решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 9703/2018 г.; Решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 7468/2018 г.; Решение № 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4307/2018 г.; Решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 1945/2018 г.; Решение № 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4912/2018 г. и др. Във всички тях е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. Следователно, горното обосновава извода, че показателите, заложени в бизнес плана, представляват индикатори. В този смисъл са и мотивите, изложени в решение № 13796/06.11.2020 г. по адм. д. № 12488/2019 г. на ВАС, Седмо отделение, според които: "Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри – инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга страна - анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма". В случая според мотивите на оспорения АУПДВ административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет със сключения с ДФ "Земеделие" договор за финансова помощ от 16.10.2014 г. По аргумент от чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, в тези хипотези дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Граматичното тълкуване на посочените норми сочи, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност, а не на алтернативност и само когато липсват основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Съгласно чл. 63, пар. 1 от Регламент /ЕО/ 1306/2013, ако се установи, че даден бенефициер не изпълнява критериите за допустимост, ангажиментите или други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло или частично. Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013. Определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 е следното: "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От горното следва, че при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. В допълнение следва да се посочи, че в процесния случай е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, тъй като производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало на 30.10.2019 г., а АУПДВ е издаден на 02.06.2020 г., петгодишния мониторингов период по договора е изтекъл на 16.10.2019 г. Друго заключение не следва от разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г./. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. Като е приел друго първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него постанови друго, с което обжалваният АУПДВ като издаден при съществено нарушение на съдопоризводствените правила следва да се отмени. При този изход на спора и направеното искане в полза на касатора следва да се присъдят осъществените за първоинстанционното и касационното производство разноски в размер на заплатените държавни такси, възлизащи общо на сумата от 793. 95 лв. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222 АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение