Решение № 16598 от 15.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14693/2011 г.

Решение № 16598 от 15.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14693/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от Кмета на Община Велико Търново, чрез пълномощник Русанка Стефанова Йорданова, главен юрисконсулт в отдел "Методология и обществени поръчки", при Дирекция "Финансово управление, контрол и методология" при Община Велико Търново срещу решение № 1446/20.10.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1093/2011 г. С него се отменя решение № РД-24-43/2.09.2011 г. на Кмета на Община Велико Търново за откриване на процедура на договаряне с покана по реда на НВМОП с предмет: "Ремонт и поддръжка на улици, тротоари и пътища на територията на Община Велико Търново". Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му със съображения за недопустимост на решението, постановено при липса на жалба от консорциума със съгласието на участниците в него. На следващо място, се поддържат доводи за необоснованост на решението несъобразено с мотивите на възложителя за необходимостта от извършването на видовете работи в предмета на поръчката с оглед на целевото финансиране, времето за извършването им и особеностите на предмета, както и обстоятелството, че откритата по вид процедура е обжалвана, което обосновава хипотезата на чл. 53, ал. 1, т. 4 НВМОП. Ответникът, Комисията за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответниците, участниците в Консорциум "Търновски пътища": "Пътни строежи - Велико Търново" и "Хидрострой" АД чрез юрисконсулт Николов вземат становища за неоснователност на жалбата по съображения изложени и в писмен вид. Заинтересованата страна, "Пътстрой - 2001" ООД не се представлява и не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба от консорциум "Търновски пътища" срещу решение № РД-24-43/2.09.2011 г. на Кмета на Община Велико Търново за откриване на процедура на договаряне с покана по реда на НВМОП с цитирания предмет. Възраженията са били за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му по съображения, че не са налице основанията за откриване на такава процедура по чл. 53, ал. 1, т. 4 НВМОП. Не е налице непреодолима сила, поради което и законово основание за откриване на такъв вид процедура, когато е налице предходна процедура по която актовете на възложителя са обжалвани пред КЗК и съда, което са предвидими действия на участниците и органите, натоварени да разрешават правни спорове. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата и я приела за основателна поради което е отменила решението на възложителя. Прието е, че според легалната дефиниция на "непреодолима сила" в ДР на ЗОП настоящият случай е извън хипотезата на основанието, сочено от възложителя. Прието е също така, че при прогнозната стойност, превишаваща праговете по чл. 2 НВМОП възложителят е бил задължен да открие публична процедура. КЗК е приела, че в случая предметът на поръчката не се отнася до регулярно извършвана дейност от страна на възложителя, неизпълнението на която ще доведе до сериозни последици за живота и здравето на жителите на общината, за да се приеме наличието на хипотеза на непреодолима сила. Прието е, че този предмет безспорно е в интерес на обществото но заложеният срок за изпълнение в договора от четири години явно манифестира намерението на възложителя и участника да заобиколят предходната процедура и разпоредбите на ЗОП, което е недопустимо. При изложените съображения и съобразявайки факта, че е обезпечено извършването на дейностите по предмета на поръчката решението на възложителя е отменено като незаконосъобразно. Жалбата срещу решението е неоснователна. На първо място, са неоснователни доводите на жалбоподателя за недопустимост на жалбата пред КЗК. Консорциумът и дружеството по ЗЗД са по правна характеристика неперсонифицирани сдружения за които е характерно, че по закон е предвидено да възникват и съществуват такива субекти на правото, но не са законово предвидени ръководни органи и как се осъществява представителство им пред трети лица. Такова представителство и органи се създават с договора за учредяването им. При тази правна характеристика консорциумът и ДЗЗД следва да се определят като организации по смисъла на § 1, т. 2 от ДР АПК. Особеността на организационната им форма определя и особеностите в представителството им пред други органи организации и в гражданския и търговския оборот. В настоящия случай с договора за създаването на консорциума е предвидено и са приложени, пълномощни от дружествата участници в полза на представляващия водещ съдружник да представлява консорциума пред възложителя и КЗК, което е напълно достатъчно за подаване на жалба пред КЗК. За това представителство е приложима уредбата в чл. 18, ал. 2 АПК и правилно КЗК е приела за допустима жалбата подадена от консорциума. За процесуалното представителство пред съда са приложими правилата на чл. 32 от ГПК в което се включва и подаването на жалба. Поради това жалбата подадена от един съдружник пред съда е допустима, но се призовават всички участници в консорциума (ДЗЗД) съгласно разпоредбата на чл. 26, ал. 4 ГПК. При изложените съображения доводите за недопустимост на жалбата пред КЗК са неоснователни. Неоснователни са и доводите по съществото на спора за наличието на материалните предпоставки по чл. 53, ал. 1, т. 4 от НВМОП. Според § 1, т. 14 от ДР ЗОП "непреодолима сила" са обстоятелства от извънреден характер, които възложителят при полагане на дължимата грижа е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати. Анализът на определението не дава възможност да се определят като такива обстоятелства правните действия на участниците в процедура по възлагане на обществена поръчка които са уредени в закона, както и сроковете за обжалване на актовете на възложителя. Според разпоредбата на чл. 53, ал. 1, т. 4 НВМОП възложителите могат да възлагат малки обществени поръчки чрез договаряне с покана само когато поради непреодолима сила е невъзможно спазването на сроковете по чл. 35. В настоящият случай е налице формално използване на основанието при обжалвано решение на възложителя по вече открита процедура със същия предмет на което неоснователно се придава значението на непреодолима сила, което е заобикаляне на целта на закона и основание за отмяна. Мотивите на КЗК в този смисъл са обосновани на доказателствата по делото предвид факта, че в договорът между възложителя и поканения участник се предвижда срок на изпълнение от 4 години което доказва намерението на възложителя да не сключи договор по предходната процедура, а настоящата не е обвързана с резултата от обжалването на предишната. Представените доказателства пред съда за изменение на срока на договора не променят направените изводи за отсъствие на основанието за приложение на чл. 53, ал. 1, т. 4 НВМОП и жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,