Решение № 6993 от 28.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1993/2009 г.

Решение № 6993 от 28.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1993/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по повод на постъпила касационна жалба от Търговско дружество "Рекламна мрежа 5" ООД, гр. София, представлявано от управител и съдружник Ангел Ненков Токмакчиев, действащ чрез упълномощен адвокат Димитър Терзиев - член на Русенската Адвокатска колегия, гр. Русе против решение № 737/12.12.2008 г. на Плевенски административен съд, постановено по адм. дело № 673/2008 г., III състав, с което е отхвърлена жалбата му против Заповед № РД-10-662/03.06.2008 г. на Кмета на Община Плевен и е осъден да заплати на общината разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът счита, че същото е незаконосъобразно и по конкретно посочени касационни основания моли да бъде отменено и делото решено по същество, като се уважи първоначално подадената жалба срещу заповедта на Кмета на Община Плевен. Претендира присъждане на направените в производството разноски. От ответника - Кмета на ОБЩИНА ПЛЕВЕН, чрез процесуален представител Янко Начовски е постъпила писмена защита, в която се моли подадената касационна жалба да бъде отхвърлена като неоснователна и потвърдено решението като правилно и законосъобразно. Изложени са подробни съображения. Заинтересованата страна "СЪН АУТ - ЪФ - ХОУМ МЕДИЯ" ООД, гр. София не взема отношение по жалбата. Участвуващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима и неоснователна. Решението на АС - Плевен е правилно. Неоснователен е доводът за нарушено конкурсно начало при участие на само един участник, по аргумент от чл. 102 и чл. 105 от Наредба № 7/2005 г. , в които е уредено провеждането на търг и само при явяването на един участник или оставането само на един, при отстраняване на останалите. Аналогията с норми от ЗОП не обосновава тезата на касатора за незаконосъобразно проведен конкурс. От данните по делото безспорно е установено, че жалбоподателят не покрива критериите в конкурсните условия - т. 6.2 - да има среден годишен оборот от предходните три години (2005 г. - 2007 г.) не по-нисък от 5 000 000 лв., поради което жалбоподателят правилно е бил отстранен от участие. Доводът за липсата на мотиви в обжалваната заповед е обсъден от първостепенния съд, който правилно е приел, че мотивите на издадената заповед се съдържат в протокола на комисията. Позоваването на Тълкувателно решение № 4 от 2002 г. на ВАС е неотносимо, тъй като частта му по т. 2 касае действия на органа в условията на оперативна самостоятелност. Решението по адм. дело № 929/2008 г. на ВАС е неотносимо към предмета на спора по това дело. Касационната жалба е депозирана в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14-дневен срок и като подадена от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 737/12 декември 2008 г. по административно дело № 673/2008 г., в производство по чл. 145 и сл. от АПК във вр. чл. 8, ал. 11 от Закона за общинската собственост, Административен съд - Плевен, трети състав ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Рекламна мрежа 5" ООД - София, представлявано от Ангел Ненков Токмакчиев, срещу Заповед № РД-10-662/03.06.2008 г. на Кмета на Община Плевен, с която на основание чл. 104, ал. 6 от Наредба № 7/2005 г. жалбоподателят е отстранен от участие и "Сън аут ъф хоум медия" ООД - София е класиран и определен за спечелил конкурса за отдаване под наем за срок от 5 години на част от имот - публична общинска собственост за поставяне на рекламно-информационен носител билборд тип "ракета" върху част от тротоар с площ 2 кв. м на ул. "Данаил Попов", обозначен като № 11 от приложената скица и с втори диспозитив като логическа и законна последица от този изход на спора съдът ОСЪЖДА жалбоподателя "Рекламна мрежа 5" ООД да заплати на Община Плевен юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лева. Първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е констатирал, че оспорената заповед е издадена в изискуемата от закона писмена форма и съдържа всички необходими реквизити съгласно чл. 59 от АПК включително фактическо и правно основание. С посочване на протокола на комисията в заповедта се счита, че мотивите на комисията са възприети изцяло от кмета на общината в издадения от него впоследствие акт и затова стават част от изразеното от него волеизявление и в този смисъл доводите на жалбоподателя за липса на мотиви са приети за неоснователни. За неоснователен е приет и другият довод на жалбоподателя относно опорочаване на конкурсната процедура и обезсмисляне на конкурсното начало. Съдът е констатирал, че при издаването на заповедта са спазени административно-производствените правила като е проведена предписаната в глава пета от Наредба № 7 процедура за обявяване и провеждане на конкурса, а при допускане на предложенията и оценка на допуснатите са спазени точно конкурсните правила, обявени предварително в конкурсната документация. В случая поставените пред кандидатите квалификационни изисквания като условие за допускане до конкурса представляват такива приоритетни условия, които дават предимство на кандидатите, които отговарят на тези условия, но те не ограничават необосновано кръга на потенциалните кандидати. Квалификационните изисквания за допускане до участие в конкурса доказват икономическите възможности на участника и създават гаранция за изпълнение на договора. Условията са предварително обявени и са известни на кандидатите и те са запознати предварително с квалификационните изисквания още със закупуването на конкурсната документация, както и изрично са уведомени, че ако не отговарят на тези изисквания ще бъдат отстранени от конкурса. В наредбата не съществува изискване за наличието на поне двама допуснати кандидати като условие за отваряне и разглеждане на предложенията и в този смисъл са спазени точно приложимите материално-правни разпоредби и целта на закона, като не е опорочено заложеното в чл. 8, ал. 4 от ЗОС конкурсно начало. Така постановеното съдебно решение е правилно. При напълно изяснена и изключително подробно описана фактическа обстановка, първоинстанционният съд е достигнал до законосъобразни правни изводи. С обжалваната пред Административен съд - Плевен заповед № РД-10-662/ 03.06.2008 година Кметът на Община Плевен е отстранил "РЕКЛАМНА МРЕЖА 5" ООД, гр. София от участие в конкурса за отдаване под наем за срок от 5 години на част от имот - публична общинска собственост, за поставяне на рекламно - информационен носител (билборд) - тип "Ракета" с размери 1.20/1.80 м., представляващ част от тротоар с площ 2 кв. м на ул. "Данаил Попов", съгласно Скица № 506/19.02.2008 г. - обозначен като № 11. В заповедта е цитиран Протокол от 29.05.2008 г. на комисията, назначена със Заповед № РД-10-490/07.05.2008 г. Видно от този протокол, участникът "Рекламна мрежа 5" ООД е отстранен от по-нататъшно участие в конкурса за отдаване под наем на горния обект, на основание чл. 101 от Наредба № 7/2005 г. на Общински съвет Плевен и т. 6.2 и т. 13 от конкурсната документация с мотива, че декларира средногодишен оборот в размер на 1 555 272,35 лева, а по критерия "Среден годишен оборот през последните 3 години (2005, 2006, 2007)" той трябва да е не по-нисък от 5 000 000 (пет милиона) лева. Жалбоподателят изобщо не оспорва обстоятелството за размера на този оборот в смисъл, че неговият оборот е точно толкова, колкото е констатирал помощния орган. Възражението му е насочено срещу определения от административния орган размер в смисъл, че е въведен висок праг за финансов резултат. Такова оплакване обаче не може да бъде обсъждано в производството по обжалване на крайния акт, а именно този, с който приключва процедурата: за единия кандидат ("РЕКЛАМНА МРЕЖА 5" ООД, гр. София) - с отстраняване, а за другия кандидат ("СЪН АУТ - ЪФ - ХОУМ МЕДИЯ" ООД, гр. София) - с класиране на първо място. Условията за допускане и участие в конкурса, както и критериите за оценка се съдържат в предходни индивидуални административни актове - Заповед за откриване на процедурата № РД-10-490/07.05.2008 г. и одобрени от Кмета на Община Плевен Конкурсни правила, които обаче не са били обжалвани, влезли са в сила и спрямо тях никакви доводи повече не могат да се правят и респективно разглеждат. Мотивите на административния орган се съдържат в цитирания в оспорения административен акт протокол, което е напълно допустимо и в съответствие с Тълкувателно решение № 16/1975 г. на ОСГК на ВС и не е в противоречие с приетото в Тълкувателно решение № 4/2004 г. на ОС на съдиите от Върховния административен съд по дело № ТР - 4/2002 година. Не може да бъде споделено становището на жалбоподателя, че с отстраняването на единия от двама кандидати, конкурсната процедура се обезсмисля. Няма нарушение на правни норми, а дори напротив, изрично в местната Наредба № 7 за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общински съвет - Плевен през 2005 година и издадена на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОС и чл. 22, ал. 1 от ЗМСМА, е уреден този въпрос. Правилата за търговете се прилагат и за конкурсите по силата на препращащата разпоредба на чл. 105 и в случай, че в резултат на отстраняване остане само един участник, той се обявява за спечелил търга, респективно за спечелил конкурса. Направената аналогия с норми от ЗОП не може да обоснове тезата на касатора за незаконосъобразно проведен конкурс. Неоснователно е позоваването и на решение № 5170 от 08.05.2008 г. по адм. дело № 929/2008 г. на Върховния административен съд - Четвърто отделение. По това дело в хипотезата, която е била предмет на проверка от касационната инстанция е установено, че по единия от показателите за оценка на предложенията не е имало математически израз за обективното му оценяване. Никой от членовете на комисията, в това число и административният орган не е изложил мотиви, които да обосноват по какъвто и да е начин дадената оценка по този показател. Настоящият казус няма нищо общо с цитираното в касационната жалба решение. С оглед изложеното до тук, оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни. Решението на Административен съд - Плевен е съобразено с материалния закон, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е обосновано. При служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се констатира същото да е нищожно или недопустимо, поради което следва да бъде оставено в сила изцяло, включително и в частта му за присъдените разноски. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,