Решение № 4771 от 9.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15024/2008 г.

Решение № 4771 от 9.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15024/2008 г., VI о., докладчик съдията Наталия Марчева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на ЗК "Съгласие" - с. Срацимир, Силистренска област, срещу решение № 57 от 24.10.2008 г. по адм. дело № 92 от 2008 г. по описа на Административния съд - гр. Силистра. Релевирани са оплаквания за неправилност поради нарушение на материалния закон. Ответникът - директорът на Териториалното поделение на Националния осигурителен институт - гр. Силистра, моли решението да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Последната е постъпила в предвидения в чл. 211, ал. 1 АПК 14- дневен преклузивен срок, подадена е от надлежна страна и процесуално е допустима, а разгледана по същество, е основателна. С решение № 57 от 24.10.2008 г. по адм. дело № 92 от 2008 г. Административният съд - гр. Силистра, е отхвърлил жалбата на ЗК "Съгласие" - с. Срацимир, Силистренска област, срещу решение № 014 от 14.07.2008 г. на директора на Териториалното поделение на Националния осигурителен институт - гр. Силистра, и потвърденото с него разпореждане № 422 от 29.05.2008 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО при Териториалното поделение на Националния осигурителен институт - гр. Силистра. Отхвърлил е също така и жалбата срещу отказа на директора на Териториалното поделение на Националния осигурителен институт - гр. Силистра, да спре изпълнението на цитираното разпореждане. Съдът е приел за установено, че изтеглянето от работодателя на суми за изплащане на обезщетение по чл. 52а от КСО - за отглеждане на малко дете до две години, е неправомерно и тези суми подлежат на възстановяване от него. Правилен е и отказът да спре изпълнението, тъй като липсват доказателства, установяващи направено обезпечение. Направен е окончателният извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. Решението - предмет на касационното производство, е постановено в нарушение на материалния закон, съставляващо отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. По първоначалното дело е било безспорно установено, че Милена Йорданова Бонева е работила във фирма "Лимит-Ивелин Желев" до 01.10.2006 г., от която дата трудовият договор е бил прекратен на основание чл. 325, т. 1 от КТ - по взаимно съгласие на страните. На 01.12.2006 г. цитираната работничка е сключила нов трудов договор със ЗК "Съгласие" - с. Срацимир, Силистренска област, на основание чл. 68, т. 1 от КТ. От трудовия договор от 01.12.2006 г. е видно, че работничката има трудов стаж осем години, т. е. повече от шест месеца. Лицето не е положило труд в кооперацията, а направо е излязло в платен отпуск за отглеждане на малко дете до 2-годишна възраст и е получавало процесните обезщетения за отглеждане на малко дете. Разпоредбата на чл. 52а от КСО в редакцията й, която е била в сила към момента на възникването на спорните правоотношения, предвижда, че осигуреното лице има право на обезщетение за отглеждане на малко дете, ако има осигурителен стаж 6 месеца като осигурено лице за всички осигурени социални рискове, за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени социални рискове без безработица. На понятието "осигурено лице" е дадено легално определение с допълнителната разпоредба на § 1, ал. 1, т. 3 (нова - ДВ, бр. 105 от 2006 г.). Съгласно тази дефиниция "осигурено лице" е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4 и за което са внесени или дължими осигурителни вноски, а според изречение второ лицето се смята за осигурено и през периодите по чл. 9, ал. 2, т. 1-3 КСО. Така законово установената правна фикция признава за осигурителен стаж времето на платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете (т. 1), на платените и неплатени отпуски за временна неработоспособност и за отпуск за бременност и раждане (т. 2) и неплатения отпуск до 30 работни дни през една календарна година. С причисляването на случаите по чл. 9, ал. 2, т. 1 и 2 КСО към осигурените лица законодателят включва в този кръг и тези лица, които се ползват от осигурителната закрила на майчинството. От казаното става ясно, че кодексът никъде не поставя условие да е започнало реално изпълнение на задълженията по трудовото правоотношение, за да възникне правото на платен отпуск за отглеждане на малко дете. Задължението за постъпване на работника или служителя на работа в срока по чл. 63, ал. 3 КТ е свързано с изпълнението на трудовия договор, а не с ползването на законоустановената, посочена по-горе, отпуска. При валидно сключен трудов договор, по който е упражнено правото на платен отпуск за отглеждане на малко дете, е неприложима законовата фикция да се смята за невъзникнало трудовото правоотношение с непостъпването на работа в срока по цитираната разпоредба. При действащата нормативна уредба не е необходимо осигуреното лице да е престирало труд по трудово правоотношение поне един ден при новия работодател и да е получавало възнаграждение. След като задължението за възстановяване на суми към ДОО е лишено от правно основание, то и отказът да се спре изпълнението по разпореждане № 422 от 29.05.2008 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО при Териториалното поделение на Националния осигурителен институт - гр. Силистра, е незаконосъобразен. Оплакванията на касатора срещу ревизионния акт за начет вх. № 75 от 21.05.2008 г. не се разглеждат, тъй като не влизат в обхвата на касационното обжалване, регламентиран в нормата на чл. 119 КСО. Стигайки до различни правни изводи по съществото на спора, решаващият състав на Административния съд - гр. Силистра, е постановил решението си в нарушение на материалния закон. Ето защо това решение се отменя, както и обжалваните административни актове, които застъпват различна правна теза. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - шесто отделение,