Решение № 2782 от 7.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10380/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.

Образувано е по касационна жалба от Сдружение Български Червен Кръст с [ЕИК] със седалище в гр. София, представлявано от Х. Григоров, чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт Д. Димитров против Решение 5521/05.09.2023 год., постановено по административно дело 10747/2022 год. по описа на Административен съд София-град. Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявеното твърдение, на първо място е посочено, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, доколкото, според касатора в оспорения съдебен акт изцяло са възприети изложените от органа доводи и същите са послужили, като основание за отхвърляне на жалбата. Като съществено нарушение, допуснато от съда се сочи и обстоятелството, че в оспорения съдебен акт не са обсъдени и са игнорирани възраженията на жалбоподателя, както и не са обсъдени представените писмени доказателства. Оспорва се извода на съда, че възложителят доброволно се е съгласил да прилага правилата, установени в Постановление на Министерския съвет 160/01.07.2016 год. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 год.). Твърди се, че по безспорен начин може да бъде установено, че избрания от възложителя ред за организиране и провеждане на процедурата е този посочен в Приложение 7 от Система за финансово управление и контрол в БЧК (СФУК на БЧК). Оспорва и цитираната в съдебното решение практика. В съответствие с така заявените твърдения е формулирано искане за отмяна на оспореното съдебно решение. В съдебно заседание, касаторът не се явява и не се представлява, като представя писмено становище, в която заявява, че поддържа касационната жалба по изложените доводи и аргументи и формулира искане за отмяна на съдебното решение.

Ответникът ръководителят на националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност З. Игнатов, представя писмен отговор на касационната жалба, в който излага становище за нейната неоснователност. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът не се явява и не се представлява.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени съображения предлага решението като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение състав на Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на Сдружение Български Червен Кръст срещу Решение РД-02-14-1053/02.11.2022 год. на ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 год., за определяне на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор ПО-04-02/19.04.2021 год. с изпълнител София Франс Ауто АД, сключен на стойност 29 204,77 лева без ДДС, в изпълнение на проект Партньорство за преодоляване на бедствията за безопасен регион, финансиран по програмата, с партньор Сдружение Български Червен Кръст.

За да постанови този правен резултат, от фактическа страна административният съд е установил, че между МРРБ, в качеството му на Договарящ орган, в партньорство със Сдружение Български Червен Кръст, в качеството му на партньор е сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 год. с РД-02-29-98/15.07.2020 год. Целта на договора е предоставяне на субсидия от органа за изпълнение на проект озаглавен Партньорство за преодоляване на бедствията за безопасен регион. Общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и собствен принос е в размер на 994 135,10 евро.

В изпълнение на договора и за реализиране на целите по проекта, бенефициерът е провел процедура за избор на изпълнител с публична покана за доставка с предмет Закупуване на автомобил.

В резултат на проведената процедура е сключен Договор ПО-04-02/19.04.2021 год. с избрания за изпълнител София Франс Ауто АД за сумата от 29 204,77 лева без ДДС.

Във връзка с постъпил в НО сигнал за нередност, с писмо изх. 99-00-3-94/04.10.2022 год., бенефициерът е уведомен за констатациите, съдържащи се в сигнала, становището на националния орган за извършени нарушения, осъществяващи състава на нередност, за която се предвижда определяне на финансова корекция по договора за възлагане на обществена поръчка, както и конкретния размер на финансовата корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. По повод предоставената възможност, бенефициерът Сдружение Български Червен Кръст е депозирал възражение с вх. 99-00-3-94(5)/25.10.2022 год., в което са оспорени констатациите на НО, като е заявено, че не са налице извършените нарушения, поради което липсват основания за налагане на финансова корекция.

Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РНО на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България е постановил Решение РД-02-14-1053/02.11.2022 год., с което е определил на бенефициера Сдружение Български Червен Кръст на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор ПО-04-02/19.04.2021 год., сключен с изпълнителя София Франс Ауто АД на стойност 29 204,77 лева без ДДС/35 045,72 лева с ДДС.

От мотивите на решението на РНО се установява, че са констатирани три нарушения с финансов ефект, както следва:

1. Посочените технически параметри в т. ІІ.1.2) Описание на предмета на процедурата са ограничителни. В подкрепа на горния извод, административният орган е посочил, че изискването за купето "тип купе баничарка или еквивалент" е неясно и двусмислено, липсва посочена дефиниция и/или еднозначно значение на посоченото понятие, като същото създава неяснота по отношение на изискванията на автомобила. Според органа поставянето на подобно изискване към купето би създало неясноти и кандидатите не могат да добият представа за предмета на поръчката. РНО е приел, че е извършено нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, което попада в легалната дефиниция на понятието нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, която нередност е квалифицирана по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%.

1. Използване на ограничителен критерии за подбор: Посочено е, че в техническите възможности и квалификации са поставени, като минимални следните изисквания: минимум една доставка, еднаква или сходна с предмета на поръчката, изпълнена през последните 3 години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си и осигурено гаранционно и след гаранционно сервизно обслужване в поне един оторизиран от производителя сервиз. РНО е констатирал липса на дефиниция, какво възложителят ще приеме за доставка, сходна с предмета на поръчката, доколкото предметът е закупуване на автомобил и не е ясно какъв вид МПС би се приел за сходен с предмета на поръчката леки, товарни, автобуси, мотоциклети и др. Посочил е, че подобно изискване е неясно и създава предпоставки за субективизъм. По отношение на второто изискване констатирал, че същото отново е ограничително. Поставеното изискване изключвало от кръга на потенциалните кандидати лицата, имащи оторизация, но не от производителя, а например от оторизиран или упълномощен доставчик изискан е документ от производителя /или възможност за проверка в електронната система на производителя/, потвърждаваща наличието на оторизирана сервизна база за гаранционно и следгаранционно обслужване. РНО е приел, че извършеното нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ попада в легалната дефиниция на понятието нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, която нередност следва да се квалифицира по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%.

1. Формулираната методика за оценка на офертите е неясна: Констатирано е, че методика за оценка на офертите, създава предпоставки за субективизъм. Посочено е, че показател Степен на съответствие с предмета на поръчката/гаранционен срок П1 е формулиран неясно, създава предпоставки за субективизъм, доколкото наименованието му реферира към съответствие като цяло с условията по поръчката, а реално е посочено, че максимален брой точки получава оферта с предложен най-висок гаранционен срок. Посочено е, че гаранционният срок на съответния кандидат се получава чрез сумиране на гаранционните срокове на отделните артикули, посочени в офертите на съответния кандидат, без такива артикули да са формулирани. Отделно в методиката е посочено, че 0,40 е относителното тегло на показателя, като същевременно в таблицата с теглата на всички показатели е посочено за този показател, че е 0,20. По отношение на показател 2. Предложена цена е посочено, че 0,40 е относителното тегло на показателя, като реално в началото на методиката е определено, че е същия показател е с тегло от 0,60.

РНО е приел, че извършеното нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ПМС 160 от 01.07.2016 год., която нередност следва да се квалифицира по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%.

При приложението на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата, органът е определил обща финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за законосъобразен оспорения пред него административен акт, поради което е отхвърлил жалбата. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, като при постановяването му не са допуснати процесуални нарушения.

По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение, съдът изцяло е споделил доводите на РНО на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България, като е развил подробни мотиви по отношение на констатираните нарушения, които са квалифицирани като нередност. Съдът е приел, за основателни аргументите на ответника, че доброволното прилагане на процедурата по ПМС 160 от 01.07.2016 год. не означава възможност за нарушение на правилата, приложими за нея. Правилата за възлагане на поръчка чрез публична покана по реда на ПМС 160 от 01.07.2016 год., във връзка със ЗУСЕФСУ са изцяло приложими. Ако те бъдат нарушени, то това води до налагане на финансова корекция. Приел е за основателни аргументите, че посочването на Декларация по чл. 12 от ПМС 160 от 01.07.2016 год., като част от документите, които трябва да бъдат публикувани във връзка с провеждането на поръчката, водят до извода, че процедурата по това постановление е приложима.

По отношение на първото нарушение, съдът е приел за правилни изводите на административния орган, че така определеното изискване не съответства на стандартизираната класификация на видовете купета, респективно това представлява разговорно обозначаване на купе тип пикап. Безспорно липсата на рефериране към конкретен стандартизиран тип на купето, води до извод, че заложеното изискване е неясно и двусмислено. Посочил е, че същото дори не е препратено и към общоприета дефиниция на изискването, поради което поставеното условие действително може да доведе до неяснота за потенциалните участници/кандидати в процедурата по възлагане на обществената поръчка, респективно както е приел и административният орган да има разубеждаващ ефект по отношение на тяхното участие в поръчката. Съдът е приел, че така заложеното изискване какво да бъде купето на автомобила е един от най-съществените елементи на доставяното превозно средство, а така заложено купе тип баничарка, действително не съдържа в себе си спецификация и/или еднозначна характеристика за автомобила. Приел е, че възложителят е заложил неясно и двусмислено изискване купе тип баничарка или еквивалент, което необосновано препятства участието на лица в процедурата предвид двусмисленото изискване, което е невъзможно да бъде санирано с прибавяне на думите или еквивалентно. Заложеното изискване не е достатъчно разбираемо, ясно и точно за кандидатите. Това има разубеждаващ ефект спрямо стопанските субекти, които трябва да положат съответните усилия за кандидатстване, без обаче да имат яснота дали техните оферти ще бъдат допуснати до оценка. Съдът е посочил, че възложителят не е осигурил предпоставки за прилагането на принципите на свободната конкуренция и равнопоставеност.

По отношение на второто нарушение, съдът е приел, че поставените изисквания безспорно са ограничителни. Възприел е, че в така заложеното от възложителя изискване за сходна с предмета на поръчката доставка, липсва определеност и конкретизация какво бенефициерът ще приеме за сходна доставка. Така заложено изискването за извършена сходна дейност е законосъобразно само по себе си и в съответствие с нормата на чл. 51, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, съгласно която, бенефициерите може да включат в поканата изисквания за икономическото и финансовото състояние, и за техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите за изпълнител. Посочил е, че изискването отговаря и на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160/01.07.2016 г., съгласно която разпоредба, в случай че в публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициерът може в зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение. Същевременно, обаче, в процесния случай от страна на възложителя не било дефинирано какво разбира под сходна с предмета на поръчката доставка. Доколкото идентичният предмет /еднаква с предмета на поръчката доставка/ може да не се нуждае от допълнителни уточнения, то по отношение на сходния предмет липсата на дефиниция, поставя в невъзможност потенциалните участници, респективно оценителите, назначени с нарочна заповед от възложителя, да извършат преценка на какви точно условия следва да отговарят кандидатите, за да покрият изискванията на възложителя, както и да бъдат допуснати до разглеждане и оценка на офертите. Съдът е приел, че безспорно в процесния случай, залагането на неясни условия към кандидатите представлява ограничаване на конкуренцията и липса на равнопоставеност. От страна на възложителя е поставено изискване да са изпълнени определен брой доставки със сходен предмет /минимум една доставка/, но от негова страна не е изрично указано какво следва да се разбира под сходен предмет. Предвид, че основната характеристика на предмета на доставка на обществената поръчка е автомобил, тип купе "баничарка, безспорно за заинтересованите лица това би породило неяснота относно кои моторни превозни средства биха били сходни с изисканото. Посочил е, че отделно при заложено изискване за изпълнена минимум една сходна доставка, без да бъде посочено кои доставки ще бъдат приети за сходни, изискването не е достатъчно разбираемо, ясно и точно за кандидатите. Това от своя страна действително има разубеждаващ ефект спрямо стопанските субекти, които следва да положат съответните усилия за кандидатстване, без обаче да имат яснота дали офертите им ще бъдат допуснати до оценка. Посочил е, че е ограничително и второто заложено изискване за осигурено гаранционно и следгаранционно сервизно обслужване в поне един оторизиран от производителя сервиз. От така заложеното изискване не ставало ясно дали изискването е насочено към изпълнителя /от него ли се очаква да осигури гаранционното обслужване на доставения автомобил, същото да е в оторизиран от производителя сервиз/, или се очаква участникът да докаже опит в извършена услуга по такова гаранционно обслужване в оторизиран сервиз на производителя. Отделно с така заложеното изискване се предвижда да се докаже чрез документ от производителя или възможност за проверка в електронната система на производителя, потвърждаваща наличието на оторизирана сервизна база за гаранционно и следгаранционно обслужване. Така изисканото доказателство в случая, не е релевантно към доказване на опита на участника, респективно същото е недопустимо по аргумент от чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160/01.07.2016 год. Съдът е приел за правилно, че въз основа на изисканото доказателство се установява, че същото има отношение към изпълнението и касае макар и неясно формулирано, изискване на Възложителя за осигуряване на сервизно обслужване в оторизиран от производителя сервиз. Относно изискването за опит, съдът е посочил, че възложителят бенефициер е изискал сервизът да е оторизиран единствено от производителя, без да допусне възможност за оторизация от упълномощен представител на производителя. Действително по този начин, възложителят е изключил от кръга на потенциалните кандидати лицата, имащи оторизация, но не от производителя, а например от оторизиран или упълномощен доставчик. Съдът е направил извод, че заложеното изискване е неясно и дава възможност за различно тълкуване, въвежда необосновани изисквания по отношение на кандидатите, които следва да се сдобият с такъв документ във връзка с участието им в обществената поръчка.

По отношение на третото нарушение, съдът изцяло е споделил изводите на административния орган за наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Приел е, че от доказателствата по делото се установява, че са посочени три показателя за оценка на офертите: Показател 1: Степен на съответствие с предмета на поръчката/гаранционен срок с тежест 20 %; Показател 2: Предложена цена с тежест 60 % и Показател 3: Срок на доставка с тежест 20 %. По отношение на Показател 1 в методиката за оценка е заложено, че същият е с относително тегло 0,40, но същевременно в таблицата с теглата на всички показатели е записано, че неговото относително тегло е 0,20. От друга страна било налице разминаване в информацията относно относителното тегло по отношение на Показател 2 Предложена цена от една страна било посочено, че този показател е с тегло 0,40, но всъщност в началото на методиката е заложено, че относителното тегло на този показател е 0,60.

В методиката било заложено още, че гаранционният срок на съответния кандидат се получава чрез сумиране на гаранционните срокове на отделните артикули, посочени в офертата на съответния кандидат, но такива артикули никъде не са формулирани, а и видно от предмета на поръчката се установява, че се касае за доставка на един автомобил, т.е. един артикул. В тази връзка, съдът е споделил извода на административния орган, че е налице противоречива методика за оценка, съдържаща неясноти. Така заложеното наименование на показателя Степен на съответствие с предмета на поръчката/гаранционен срок, реферирало към съответствие като цяло с условията по поръчката, но реално било посочено, че максимален брой точки получава оферта с предложен най-висок гаранционен срок. В тази връзка неясно било по какви критерии по показателя се преценява степента на съответствие с предмета на поръчката, предвид липсата на формулирани условия за присъждане на точки в тази връзка. Така установените разминавания в посочения тегловен коефициент на показателя, както и на ценовия показател също създавали неяснота по отношение на участниците, с каква тежест е съответният показател в оценката, поради което същите не разполагат с достатъчно информация как следва да подготвят офертите си. Първоинстанционният съд е приел, че изготвената методика за оценка на офертите е неясна, същата създава предпоставки за субективизъм и е налице нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 2 от ПМС 160/01.07.2016 г. Според съдът липсата на яснота относно съдържанието на първия показател, безспорно създава предпоставки за субективна оценка на подадените оферти, а същевременно липсва и яснота как ще бъде оценена степента на съответствие с предмета на поръчката като качествен показател. Приел е за правилен извода на административния орган, че по отношение на количествените показатели противоречието в тегловите коефициенти на практика води до липса на достатъчно информация относно правилата, които се прилагат за тяхната оценка.

С оглед така възприетите доводи, съдът е обосновал наличието на извършени нарушения, които законосъобразно са квалифицирани от НО като нередности. Съдът е приел за съответен на нормативната регламентация и определения от административния орган процентен показател на финансовата корекция.

При така развитите мотиви, първоинстанционният съд е приел оспорения административен акт за обоснован и законосъобразен и в съответствие с този извод е отхвърлил жалбата, като неоснователна.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за издаването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

В сезиращата касационна жалба са развити доводи за съществени процесуални нарушения, свързани с непроизнасянето на съда по направените от Сдружението възражения и представени доказателства, които са неоснователни.

Доводите на касатора в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл. 172а, ал. 2 от АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, като е изложил мотиви за направените от него изводи. Неоснователни са възраженията на касатора, че не са обсъдени представените от него доказателства, в частност Приложение 7 от СФУК, заповеди и вътрешни правила. Тези документи са представени в подкрепа на твърдението му, че процедурата е проведена по вътрешни правила и спрямо нея не са приложими правилата на ПМС 160/01.07.2016 год. Това твърдение е невярно. Видно от документацията на поръчката се цитират различни текстове на ПМС 160/01.07.2016 год., като един от изискуемите документи посочен в условията, свързани с изпълнението на поръчката е именно Декларация по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ПМС 160/01.07.2016 год. Фактът, че съдът не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Първоинстанционният съд е направил анализ на доказателствата, относими за определянето на финансова корекция. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Основателни са мотивите на първоинстанционния административен съд и относно материалната законосъобразност на оспореното решение на РНО.

В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ Сдружение Български Червен Кръст е осъществило действия по възлагане на определен вид дейности за разходване на получено безвъзмездно финансиране. Предвид представените по делото документи, сдружението е допуснало нарушения при възлагането с полученото от него безвъзмездно финансиране. Макар стойността на възложената поръчка да е под праговете за провеждане на процедура по ПМС 160/2016 год. и възлаганията под 30 000 лева да не се подчиняват на нормативно определени процедурни правила, следва да бъдат реализирани при спазване на принципите на изразходване на средствата от ЕФСУ, съгласно приложимото европейско законодателство, ЗУСЕФСУ и административния договор за предоставяне на БФП. Доброволното прилагане на процедурата по ПМС 160 от 01.07.2016 год. не означава възможност за нарушение на правилата, приложими за нея. Правилата за възлагане на поръчка чрез публична покана по реда на ПМС 160 от 01.07.2016 год., във вр. със ЗУСЕФСУ са изцяло приложими и възложителят е длъжен да прилага всички правила, валидни за избрания от него ред.

Следва да се посочи, че в сезиращата касационна жалба липсват възражения по конкретните три нарушения. Независимо от това, за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи служебно на основание чл. 218, ал. 2 от АПК.

Настоящата инстанция споделя напълно изводът на съда за наличие на първото установено от органа нарушение, изразяващо се в използване на ограничителни технически спецификации.

Административния съд правилно е приел, че заложеното от възложителя изискване в раздел ІІ.1.2 от публичната покана, в т. 2 по отношение на вида на купето е посочено тип купе-баничарка или еквивалент е ограничително и неясно. Безспорно липсата на посочен конкретен тип на купето води до неяснота за потенциалните участници и води до разубеждаващ ефект.

Съгласно чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите или еквивалентно. Така поставено условието е неясно и не е достатъчно конкретизиращо. Изложеното покрива хипотезата на нарушение на националното законодателство в областта на обществените поръчки - чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, произтичащо от действие на възложителя - залагане на неправомерни критерии за възлагане, които ограничават възможността на икономическите оператори да участват в процедурата по възлагане на обществената поръчка и/или водят до разубеждаване на потенциалните участници от участие в процедурата. Безспорно ограничаването на кръга на потенциалните участници в процедурата, ограничава и възможността за предлагане на максимално изгодна оферта за изпълнение на поръчката, което неминуемо води до потенциална възможност от увреждане на бюджета на ЕС. Цитираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Касационната инстанция споделя напълно и изводът на съда за осъществяване на второто установено от органа нарушение, изразяващо се в използване на ограничителен критерии за подбор.

Административния съд правилно е приел, че заложеното от възложителя изискване в раздел ІІІ.2.3 от публичната покана Технически възможности и квалификации, изискване а именно Минимум една доставка, еднаква или сходна с предмета на поръчката, изпълнена през последните 3 години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си и осигурено гаранционно и следгаранционно сервизно обслужване в поне един оторизиран от производителя сервиз е ограничително. Видно от документацията по поръчката, възложителя не е разяснил какво се приема за сходна доставка. След като има изискване за изпълнена минимум една сходна доставка, без да е дефинирано кои доставки ще бъдат приемани за сходни, така заложеното изискване не е достатъчно разбираемо, ясно и точно за кандидатите, което безспорно има разубеждаващ ефект за участие в процедурата. Липсата на дефиниция по отношение на сходния предмет поставя в невъзможност, както потенциалните участници, така и оценителната комисия, да преценят какви точно условия следва да са изпълнени, за да бъдат офертите им допуснати до разглеждане и оценка. Нарушението правилно е квалифицирано по чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, съгласно която бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата. Ограничително е и второто констатирано от органа нарушение, изразяващо се в това, че възложителят е поставил изискване за осигурено гаранционно и следгаранционно сервизно обслужване в поне един оторизиран от производителя сервиз. От така заложеното изискване не става ясно дали е насочено към изпълнителя или се очаква участника да докаже опит в извършена услуга по такова гаранционно обслужване в оторизиран сервиз на производителя. Възложителят е предвидил това изискване да се докаже с документ от производителя или възможност за проверка в електронната система на производителя за потвърждение на наличието на сервизна база. Така заложеното е недопустимо. Съгласно чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160/2016 год. В случай че в публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициентът може в зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: 1. списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение. Така поставено изискването за доказване не е относимо към доказването на опита на участника.

Ограничително се явява и поставеното изискване за оторизиран единствено от производителя сервиз, като не е представена възможност за оторизация от упълномощен представител. Изискването за оторизация само по себе си не е ограничително, доколкото е гаранция за качество и надеждност на извършваната дейност. В обичайната търговска практика оторизацията става въз основа на договор, който може да бъде директно с производителя или с друг икономически субект, упълномощен да оторизира от името на производителя. С така поставеното изискване възложителят е изключил възможността оторизацията да е извършена от упълномощен от производителя субект. Така поставено изискването се явява неясно и въвежда необосновани изисквания към кандидатите, които трябва да се снабдят с такъв документ за участието им в обществената поръчка. Първоинстанционният съд правилно е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, тъй като е включил в поканата условие, което необосновано препятства участието на лица в процедурата.

По отношение на третото нарушение, видно от процесната методика са посочени три показателя за оценка на офертите: Показател 1: Степен на съответствие с предмета на поръчката/гаранционен срок с тежест 20%; Показател 2: Предложена цена с тежест 60% и Показател 3: Срок на доставка с тежест 20%. По отношение на Показател 1 в методиката е заложено, че същият е с относително тегло 0,40, но същевременно в таблицата с теглата на всички показатели е записано, че неговото относително тегло е 0,20. Налице е и разминаване в информацията относно относителното тегло по отношение на Показател 2 Предложена цена от една страна е посочено, че този показател е с тегло 0,40, но в началото на методиката е заложено, че относителното тегло на същия този показател е 0,60. В процесната методика е заложено още, че гаранционният срок на съответния кандидат се получава чрез сумиране на гаранционните срокове на отделните артикули, посочени в офертата на съответния кандидат. Безспорно предмета на поръчката е доставка на един автомобил и липсват самостоятелно обособени артикули.

Настоящата инстанция счита за правилен извода на органа, споделен от първоинстанционния съд, че е налице противоречива методика за оценка, съдържаща неясноти. Установените разминавания създават неяснота по отношение на участниците и те не разполагат с достатъчно информация как следва да подготвят офертите си. С включването на посочения неясен показател възложителят е създал предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори, предвид неясната методика, което се явява предпоставка за ограничаване на конкуренцията. По изложените съображения, първоинстанционният съд правилно е установил наличие на визираното в акта нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ПМС 160/2016 год.

Правилен и в съответствие с установените по делото факти се явява изводът както на административния орган, така и на съда, че извършените от бенефициера Сдружение Български Червен Кръст нарушения представляват нередност.

В съответствие с изискването за некумулиране на финансовите корекции, въведено в чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, административният орган законосъобразно е определил една обща финансова корекция за трите нарушения в размер на 10% от допустимите разходи по сключения договор.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Като е достигнал до идентичен правен извод и е отхвърлил жалбата, първоинстанционният административен съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

Съгласно разпоредбата на чл. 84, т. 2 от Гражданскопроцесуалния кодекс (ГПК) Българският червен кръст е освободен от заплащане на държавни такси, но не и от съдебни разноски. По силата на чл. 144 от АПК текстът намира приложение и в административното правораздаване. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100 лева, съставляваща юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,