Решение № 3847 от 25.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13368/2020 г.

Решение № 3847 от 25.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13368/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по три касационни жалби, съответно от "Никми" ООД, гр. Дупница, Общински съвет - Дупница и "Плам и синове" ЕООД, гр. Дупница, срещу Решение № 221/13.10.2020 г. по адм. д. № 84/2020 г. по описа на Административен съд - гр. Кюстендил. С касационната жалба на "Никми" ООД, представлявано от управителя Н. Г., на първо място се оспорва допустимостта на постановеното от Административен съд - Кюстендил решение. Като излага съображения за пропуснат от страна на "Плам и синове" ЕООД срок за обжалване, този касатор поддържа, че първостепенният съд не е изпълнил задължението си да следи служебно за допустимостта на производството, а в резултат на това е постановил недопустим съдебен акт. Второто основно оплакване на "Никми" ООД е, че мотивите на съда, обосноваващи нарушение на материалния закон и противоречие с целта на закона, са неясни и противоречиви. Според този касатор, неясно е как съдът е достигнал до извод, че кандидатът, класиран на второ място в проведения конкурс за приватизационна продажба- "Плам и синове" ЕООД, е поел задължение за създаване на 17 работни места; същият кандидат е подписал Декларация, с която, в т. 3, се задължава да създаде минимум 10 работни места- толкова, колкото се задължава да създаде и "Никми" ООД, в подадената от него декларация. Изложени са още съображения, че административният съд неправилно е възприел данните от офертата на "Плам и синове" ЕООД, с която е предложено разкриването до 17 нови работни места по длъжностите, описани подробно в плана за разкриване на нови работни места при изпълнение на инвестиционната програма за обекта, предмет на приватизационна продажба. По твърденията на касатора, след като няма направено предложение от участника за създаване на точно 17 работни места, съдът не е следвало да отменя решение № 4 по Протокол № 2 от 29.11.2019 г. на Общински съвет- Дупница, и да възлага на последния да извърши ново класиране, съобразно критерия "Създаване на нови работни места". При условие, че се приеме, че и двамата кандидати са поели задължение за създаване на по 10 нови работни места за период от 3 години, то правилно са им били присъдени равен брой точки- по 10, поради което и окончателното класиране на участниците в процедурата за приватизационна продажба и резултатът в проценти не следва да е различен от изчисления. По изложените съображения се отправя искане до настоящата инстанция да обезсили като недопустимо решението на Административен съд - Кюстендил или алтернативно- да го отмени като незаконосъобразно, като вместо него постанови друго, с което да отхвърли жалбата на "Плам и синове" ЕООД срещу решение № 4 по Протокол № 2 от 29.11.2019 г. на Общински съвет- Дупница, или да върне делото за ново разглеждане от друг състав на Административен съд - Кюстендил. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа лично от управител Г. и от упълномощения представител адв. М. П., който заявява искане за присъждане на сторените по делото разноски, съобразно приложен списък. С касационната жалба на Общински съвет- Дупница, чрез пълномощника адв. М. П., са изложени аналогични съображения на тези, развити в жалбата на "Никми" ООД, досежно материалната незаконосъобразност на решението на Административен съд- Кюстендил. Отправя се искане за отмяна на решението като незаконосъобразно и за постановяване на друго по съществото на спора, с което жалбата на "Плам и синове" ЕООД да бъде отхвърлена. Претендират се и разноски, съобразно приложен списък. Този касатор е депозирал и писмен отговор чрез упълномощения процесуален представител по подадената касационна жалба от "Плам и синове" ЕООД. С касационната жалба на "Плам и синове" ЕООД, представлявано от управителя П. И., чрез адв. Ц., се оспорва тълкуването и прилагането на закона, дадено в мотивите на решението на административния съд, както и задължителните указания, дадени с последното. Според касатора, неправилно административният съд е посочил както етапа, от който би следвало да продължи процедурата по обявения конкурс, така и броя работни места, според който участника "Никми" ООД следва да бъде оценен и класиран. Касаторът поддържа, че съдът изобщо не е съобразил, че офертата на участника "Никми" ООД изначално не е отговаряла на обявените в обявените условия в тръжната документация; в противоречие с одобрената конкурсна документация и императивната разпоредба на чл. 35д, т. 4 от Наредбата за търговете и конкурсите /НТК/ кандидатът "Никми" ООД не е отстранен, а офертата му е допусната до оценяване. Поддържа се още, че първостепенният съд е игнорирал и факта, че след като комисията е констатирала, че офертата на участника "Никми" ООД не отговаря на одобрената конкурсна документация и на нормата на чл. 35д, т. 4 от НТК, същата е отправила писмено искане до кандидата "Никми" ООД за пояснения по офертата му, вследствие на което последният е извършил корекции, които са довели до промяна на броя на оферираните от него работни места и размера на инвестиционната програма. Въз основа на изложените съображения се твърди, че немотивирано се явява императивното указания на съда участника "Никми" ООД да се допусне до класиране и оценяване по параметър работни места с конкретно посочения от съда размер 10, доколкото в предложената от "Никми" ООД оферта такава бройка не е налична. Мотивиран от горното, касаторът отправя искане обжалваното решение да бъде отменено като неправилно, като бъде постановено друго, с което да бъде установено несъответствие на "Никми" ООД с тръжната документация, налагащо отстраняването му преди етап класиране и провеждане на процедурата в съответствие със законовите изисквания. Релевираните съображения са допълнително аргументирани в писмена защита на пълномощника адв. Ц. Претендират се и разноски, съобразно приложен списък. Този касатор е депозирал и писмен отговор чрез упълномощения процесуален представител по подадените касационни жалби от Общински съвет- Дупница и "Никми" ООД. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост на всички касационни жалби и за основателност на касационните жалби на "Никми" ООД и Общински съвет- Дупница.. Предлага обжалваното решение, като неправилно, да бъде отменено, като вместо това жалбата на "Плам и синове" ЕООД да бъде отхвърлена като неоснователна. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК. Неоснователно в писмения отговор на Общински съвет- Дупница се поддържа, че касационната жалба на "Плам и синове" ЕООД е недопустима, тъй като със съдебния акт е уважена жалбата му от административния съд. Касаторът "Плам и синове" ЕООД твърди, че офертата на спечелилия участник не е следвало да бъде допусната до класиране и оценяване, като в тази връзка се съдържа искане до настоящата инстанция да постанови връщане на процедурата на по- ранен етап- на етапа по преценка допустимостта на офертите. Тези оплаквания на "Плам и синове" ЕООД обуславят извод за наличие на правен интерес по отношение на тази страна от обжалване на съдебния акт в описаната по- горе негова част. При разглеждането на жалбите по същество, настоящият съдебен състав установи следното: Неоснователно касаторът "Никми" ООД поддържа, че решението на Административен съд- Кюстендил е недопустимо, тъй като производството пред него е било образувано по просрочената жалба на "Плам и синове" ЕООД. Срокът за обжалване на решението на ОбС тече от съобщаването му, а не от момента на неговото узнаване. Съгласно разпоредбата на чл. 61 АПК, индивидуалните административни актове следва да бъдат съобщени на заинтересованите лица. Узнаването им не отговаря на въведеното в закона изискване за надлежното им съобщаване, още повече, че адресатът следва да бъде уведомен и за съдържанието на акта. Оповестяването на оспореното решение на ОбС – Дупница на 09.12.2019 г. не изпълва изискването за надлежно съобщаване, съобразно чл. 61 АПК. Видно от данните по делото, решението на ОбС – Дупница е съобщено на "Плам и синове" ЕООД на 03.02.2020 г., като на същата дата е депозирана и жалбата срещу него пред Административен съд – гр. Кюстендил, поради което същата не се явява просрочена. С обжалваното решение на Административен съд- Кюстендил е отменено Решение № 4 по Протокол № 2/29.11.2019 г. на Общински съвет- Дупница /ОбС- Дупница/, с което на основание чл. 21, ал. 2 ЗМСМА във връзка с чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 4, ал. 4 от Закона за приватизация и следприватизационен контрол /ЗПСК/, чл. 35з, ал. 1-3, чл. 35и, чл. 36, ал. 1, т. 3 и т. 5 от НТК е определен за класиран на първо място и спечелил процедурата по приватизационна продажба чрез публично оповестен конкурс на един етап на общински нежилищен обект- частна общинска собственост, невключен в имуществото на общинско търговско дружество, представляващ ПИ с идентификатор 68789.603.152 по КККР на гр. Дупница, ведно с изградените в имота сгради, - "Никми" ООД, за предложената в офертата цена в размер на 157 777 лв. без ДДС, определен е класираният на второ място участник, посочен е срок за сключване на договора, клаузи за съдържанието на офертата, уреден е въпроса с депозитите, дължимия данък по ЗМДТ и е възложено на кмета на общината да подготви и сключи договора за приватизационна продажба със спечелилия кандидат. Със същото решение е изпратена преписката на ОбС- Дупница за продължаване на процедурата по обявения конкурс от етапа на оценяване и класиране на офертите на кандидатите в съответствие с приетите от ОбС условия, при съобразяване със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на решението. В мотивите на решението е описана подробно възприетата от съда като установена фактическа обстановка, чийто основни акценти накратко се свеждат до следното: С решение № 39 по Протокол № 2/22.02.2019 г., на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 и т. 12 във вр. с чл. 27, ал. 4 и ал. 5 от ЗМСМА, чл. 3, ал. 3, т. 2 от ЗПСК във вр. с чл. 1, ал. 2, т. 6, чл. 6, ал. 2 и чл. 26, ал. 1 и ал. 2 от ЗПСК ОбС- Дупница е допълнил Годишния план за приватизация за 2019 г. и е открил процедура за приватизация на посочения по- горе общински нежилищен имот. С Решение № 126 по Протокол № 7 от 19.07.2019 г., на основание чл. 3, ал. 3, т. 2, чл. 32, ал. 3, т. 2 във вр. с чл. 1, ал. 2, т. 6 от ЗПСК, чл. 2, ал. 1, т. 6, чл. 10, ал. 2 и Раздел III от НТК, ОбС- Дупница е 1 утвърдил правния анализ и приватизационната оценка за имота и е определил неговата продажба чрез провеждане на публично оповестен конкурс на един етап при минимална конкурсна цена в размер на 88 183 лв. без ДДС; 2 утвърдил е конкурсна документация, състояща се от Правила за провеждане на конкурса и други документи. В решението на съда подробно е описано какво включват съответно Правилата за провеждане на конкурса и Другите документи; 3 определил е квалификационни изисквания към участниците като част от конкурсната документация, включващи предварителни квалификационни изисквания, приоритетни условия, общи условия и критерии за оценка на предложенията. По- нататък в мотивите си съдът е съобразил, че Решение № 126 по Протокол № 7/19.07.2019 г. на ОбС е обнародвано в ДВ, бр. 72/19 г. и във вестниците "Монитор", "Телеграф" и "Вяра". Описал е в резюме съдържанието на офертите на двамата участника, след което е разгледал дейността на комисията за провеждане на конкурса, обективирана съответно в Протокол № 1/03.10.2019 г. Съдът е приел, че оспореният пред него акт е издаден от компетентен орган, в предвидената писмена форма и с необходимото съдържание по чл. 35з и чл. 35и НТК, като мотивите към него били изложени и в мотивирания доклад на конкурсната комисия. Според съда, обаче, при провеждане на приватизационната процедура и при произнасяне на обжалвания акт са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като ОбС незаконосъобразно е възприел класирането на комисията, без да съобрази, че в хода на нейната работа е допуснато съществено нарушение на приетия от него ред за оценка на офертите. Изложени са подробни съображения в подкрепа на тезата, че утвърждавайки предложението на конкурсната комисия, ОбС е нарушил приетите с предходно негово решение условия на конкурса и правила за оценяване на офертите, като в резултат на това извършеното оценяване е в противоречие с утвърдените критерии за това. За да отмени решението на ОбС- Дупница, първостепенният съд е приел още, че същото противоречи и на материалния закон, а също и на целта на закона, тъй като с подаденото от дружеството уточнение незаконосъобразно са изменени оферираните данни, като работните места, които ще се открият са увеличени до 18. Според съда, било е дължимо изчисление, свързано със заложените в офертата данни, уточнени на 10 работни места. По отношение на констатираното несъответствие с целта на закона, първостепенният съд се е позовал на разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и чл. 7 от ЗПСК, според които целта на закона е да се създадат условия за прозрачна и икономически ефективна приватизация при равнопоставеност на инвеститорите, а в случая е нарушено изискването за равнопоставеност на кандидатите. Решението е неправилно. Същото е постановено при изяснена фактическа обстановка, но е необосновано, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. Както бе посочено по- горе в мотивната част на настоящия съдебен акт, Общинският съвет- Дупница е утвърдил Конкурсна документация за продажба чрез публично оповестен конкурс на един етап на поземлен имот с идентификатор 68789.603.152. Същата има пет раздела, като Раздел I "Обща част" включва следните 11 точки: т. 1 наименованието на обекта на конкурса; т. 2 минимална конкурсна цена; т. 3 място за закупуване на документацията; т. 4 срок за закупуване; т. 5 квалификационни изисквания към участниците; т. 6 условия и ред за получаване на допълнителна информация; т. 7/декларация за неразгласяване на информация, която е условие за допускане до участие в конкурса; т. 8 условия на конкурса, по които ще се оценяват офертите; т. 9 критерии и методика за оценяване на офертите и начина на определяне на тежестта им в комплексната оценка; т. 10 условия на приватизационната сделка, които следва да се приемат от участниците, за което те представят писмена декларация и т. 11 срок за депозиране на оферти. Посоченото съдържание на конкурсната документация е в съответствие и с чл. 10, ал. 2 от НТК, според който Конкурсната документация за провеждане на конкурс на един етап се утвърждава от органа за приватизация едновременно с решението по чл. 5 и има определено съдържание, разписано в Наредбата. Конкретно, по отношение на т. 8 Условия на конкурса, по които ще се оценяват офертите, следва да се посочи, че са определени както Предварителни квалификационни изисквания, така и Приоритетни условия, измежду които, по буква В е въведено приоритетното условие "Създаване на работни места-минимум 5 души в рамките на 3 години". Създаването на работни места изрично е възведено и като критерий за оценяване по Методиката за оценка с относителна тежест 10%. В посочената разпоредба на чл. 10, ал. 2 от НТК, са разграничени условията на конкурса, по които ще се оценяват офертите /б. Ж/; критериите за оценяване на офертите и начина на определяне на тежестта им в комплексната оценка /б. 3 и условията на приватизационната сделка, които задължително следва да бъдат приети от участниците, за което те представят писмена декларация пред органа за приватизация /б. И/. В реда на тези мотиви следва да бъде подчертано, че още изначално, в Инвестиционната програма на "Никми" ООД, кандидатът ясно е посочил, че ще разкрие общо 8 работни места. Необосновано смесвайки "Условията на конкурса, по които ще се оценяват офертите /т. 8 от документацията/ и "Условията на приватизационната сделка, които задължително следва да бъдат приети от участниците, за което те представят писмена декларация" /т. 10 конкурсната комисия е поискала от "Никми" ООД да бъдат отстранени допуснати нередовности, като е посочила на дружеството, че същите се състоят в несъответствие между конкурсната документация и офертата на участника. Конкретизирала е, че съгласно конкурсната документация е посочено изискване за разкриване на минимум 10 работни места за срок от три години, а в представената от кандидата работна програма е посочено разкриване на осем работни места. Дадените указания не държат сметка за действителното съдържание на документацията, тъй като "сливат" приоритетното условие за оценяване на офертите по т. 8, б. В "Създаване на работни места- минимум 5 души в рамките на 3 години" и едно от задължителните условия, на които следва да отговаря приватизационната сделка /представянето на декларация за съгласие, че ще бъдат създадени минимум 10 работни места в обекта за срок от 3 години след придобиването му- т. 10/. Доколкото, обаче, същите са отправени на основание чл. 35д, ал. 2 от НТК, за "Никми" ООД не е съществувала друга възможност, освен да отговори на искането, което е сторило с представената от него "Допълнителна информация" вх. № 509 от 10.10.2019 г. Така, дружеството, на което, видно от искането, е "указано", че изискването на конкурсната документация е за "разкриване на минимум десет работни места за срок от три години" е направило аритметически сбор от работните местата, които предвижда да създаде, за да отговори на приоритетните условия по документацията, и тези, съставляващи условия на на приватизационната сделка, възлизащ на 18 работни места. Вместо да констатира, обаче, че конкурсната комисия не е следвало да изисква от "Никми" ООД уточнение по реда на чл. 35д, ал. 2 НТК, в чиято Инвестиционна програма ясно е разписано, че ще създаде 8 работни места в рамките на 3 години, съдът е формирал превратни изводи, изцяло несъответни на данните по делото. Аргументирал е теза за "съществуващо разминаване в броя работни места по конкурсната документация, довело до неяснота в конкурсната комисия". Тази неяснота, според административния съд, е следвало да бъде преодоляна от комисията, като същата "поиска разяснения от Общинския съвет за неговата действителната воля при оценяване на офертите и тяхното съдържание". От мотивите на съда не става ясно къде решаващият състав намира опора за изграждането на цитираните констатации, но същите са в противоречие с правилата на процесната конкурсна документация и приложимите правни норми. Административният съд е следвало да анализира съдържанието на Инвестиционната програма на "Никми" ООД и да установи, че офертата на дружеството не съдържа несъответствия. Указанията на конкурсната комисия по реда на чл. 35д, ал. 2 НТК, макар и дадени без да са налице основания за това, не са опорочили съществено процедурата, тъй като окончателното класиране, според което "Никми" ООД е получило 10% по критерия "Създаване на работни места" е съответно на данните от офертата на този участник и на правилата на утвърдената документация. Във връзка с гореизложеното, неправилен се явява и изводът на съда, че подаденото от дружеството уточнение незаконосъобразно е изменило оферираните данни, като е увеличило същите до 18 работни места и именно тези места са участвали в класирането на офертите. Не са налице визираните от съда "променени параметри на работните места". С извършеното от участника уточнение, а именно: че се касае за 10 работни места, за които е налице и предварително подадена декларация за приемане условията на приватизационна сделка и за още 8 работни места, представляващи допълнително планирани инвестиции, т. е че общият брой е 18, не е налице нарушение на правилото на чл. 35д, ал. 5 от НТК. Ето защо, необосновано съдът е счел, че се касае за завишаване на броя работни места, което води до различен резултат при оценяване на офертите от дължимия такъв. Изложените по- горе мотиви дават отговор и на повдигнатия спорен въпрос досежно етапа на процедурата, от който, според касатора "Плам и синове" ЕООД е следвало да бъде продължена процедурата, след отмяната на Решението на общинския съвет от административния съд. Липсата на основания за отмяна на акта на общинския съвет предопределя и неоснователността на релевираното твърдение, че процедурата е следвало да бъде върната на етап преди етапа по допускане до участие на кандидатите. С оглед гореизложеното, съдебното решение следва да бъде отменено и тъй като делото е изяснено от фактическа страна следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Плам и синове" ЕООД срещу Решение № 4 по Протокол № 2/29.11.2019 г. на Общински съвет- Дупница, с което е определен за класиран на първо място и спечелил процедурата по приватизационна продажба чрез публично оповестен конкурс на един етап на общински нежилищен обект- частна общинска собственост, невключен в имуществото на общинско търговско дружество, представляващ ПИ с идентификатор 68789.603.152 по КККР на гр. Дупница, ведно с изградените в имота сгради, - "Никми" ООД. Предвид изхода на делото, решението следва да бъде отменено и в частта на присъдените разноски на "Плам и синове" ЕООД. Касаторите "Никми" ООД и Общински съвет- Дупница са претендирали разноски за двете съдебни инстанции, както следва: заплатени адвокатски възнаграждения за процесуално представителство пред Административен съд- - Кюстендил, съответно от "Никми" ООД в размер на 6 000 лв., и 500 лв. от Общински съвет- Дупница, а така също по 700 лв. адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред настоящата инстанция. Както пред административния съд, така и пред ВАС, от страна на пълномощника на "Плам и синове" ЕООД е противопоставено възражение за прекомерност на претендираните разноски. настоящият състав намира, че същото се явява частично основателно досежно претендираното възнаграждение за един адвокат от страна на "Никми" ООД пред административния съд в размер на 6 000 лв., като предвид фактическата и правна сложност на делото същото следва да бъде намалено на 3 000 лв. Така, "Плам и синове" ООД следва да бъде осъдено да заплати на "Никми" ООД сумата 3 700 лв., както и на Общински съвет- Дупница сумата 1 200 лв., съставляващи разноски за двете съдебни инстанции. Видно от представените списъци от двамата касатори, заплатените държавни такси за касационната производство не се претендират. Само за пълнота на изложението следва да бъде посочено, че настоящият състав намира за изцяло неоснователно възражението на пълномощника на "Плам и синове" ЕООД за недопустимост на осъществяването на процесуално представителство по отношение на "Никми" ООД и на Общински съвет- Дупница от един и същи адвокат, тъй като същото не намира опора в процесуалния закон. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,