Решение № 4425 от 10.5.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Технически университет - София, срещу Решение 3662 от 07.06.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 1190/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Технически университет - София срещу Решение 80811-214 от 14.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОП НОИР), с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 12.06.2019 г. с изпълнител ЕТ Металик И. Михайлов, за нередности за нарушения на чл. 70, ал. 7 и на чл. 70, ал. 12 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на първоинстанционния съд за наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Сочи, че използваната в процедурата методика съдържа ясен механизъм за оценка в изпълнение на изискванията на ЗОП. Възложителят подробно е идентифицирал дейностите по проектиране и строителство и е предвидил четиристепенна скала за оценка на офертите. Той ясно е изброил при наличие/липса на кое точно условие в определен брой дейности се поставят конкретен брой точки. На механизмите за оценка в методиката в максимална степен е даден количествен израз. Безспорно е, че действащото законодателство допуска използването на качествени показатели в методиката. Спазена е нормата на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Оспорва констатацията, че са използвани критерии за подбор като показател за оценка. Критериите за подбор са посочени в обявлението за обществената поръчка, като в тях не са поставяни изисквания към професионалната компетентност на експертите на участника. Използваните в методиката минимални изисквания към експертите за изпълнение на поръчката не са скрити критерии за подбор. Професионалната компетентност на персонала се използва като показател за оценка на офертите. ЗОП предоставя възможност организацията и професионалната компетентност на техническите лица на участниците да са предмет на оценка, а самите участници до отговарят на определени критерии за подбор на техническите и професионалните им възможности съобразно чл. 63 ЗОП. Забраната на чл. 70, ал. 12 ЗОП би била нарушена, ако професионалната компетентност присъства едновременно като критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и като показател за оценка по чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира направените разноски за двете инстанции, включително юрисконсултско възнаграждение.

Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. Симеонова.

Ответникът Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага възражения по релевираните касационни основания, като счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждание. Ответникът се представлява от юрисконсулт М. Колев.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 30.03.2018 г. между Технически университет - София и още шест бенефициера и УО на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Център за компетентност "Интелигентни, мехатронни, еко- и енергоспестяващи системи и технологии на стойност 23 569 719,17 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100%.

На 16.10.2018 г. ректорът на Технически университет - София с Решение 253 открива процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране за вътрешен ремонт, СМР и авторски надзор) за обект "Ремонт и реконструкция на част от сграда Трети корпус, собственост на ТУ София, филиал Пловдив". Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: https://zop.tu-sofia.bg/ZopProcedures/preview/181.

В Част III. Критерий за оценка на офертите от документацията за участие, възложителят е определил критерий за възлагане "икономически най-изгодна оферта", съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, съдържащ качествени показатели - количествено неопределими, които се оценяват с конкретна стойност от комисията чрез експертна оценка (показател Т - Оценка на техническото предложение) и количествено определими показатели, стойностите на които се определят в цифри (показател Ф - Финансова оценка, предвиждаща оценка на частта от офертата, съдържаща се в ценовото предложение). Показателят "Техническа оценка" оценява организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, чрез два подпоказателя: Т1 "Организация на персонала, на който са възложени дейности по проектиране/авторски надзор и строителство" и Т2 "Професионална компетентност на персонала за изпълнение на дейности по строителство и проектиране".

По подпоказател Т1 възложителят е предвидил извършването на пет дейности на етапа на проектиране и седем дейности на етапа на строителство. Посочил е четири нива на оценка на тези дейности, като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от това дали за част от дейност или за повече от една дейност липсват следните обстоятелства:

• мерки, способи и методи на организация на работа и резултати, свързани с реализирането на съответната дейност;

• последователността и връзката между дейности или части от дейности;

• обвързване на ролята на ресурсите и експертите с изпълнението на дейностите.

По подпоказател Т2 се оценява професионалната компетентност на персонала на позиции от Е1 до Е17, като се поставят следните оценки:

"1. Оценка за професионален опит:

При професионален опит от 3 години до 5 години включително се присъжда 1 точка (за позиция Е1, Е11 и Е12 се присъждат З точки).

При професионален опит от над 5 години се присъждат 2 точки (за позиция E1, E11 и Е12 се присъждат 5 точки). "

"2. Притежаван специфичен опит:

При участие в екип за изработване на проект (за изпълнение на СМР) на един обект сходен с предмета на поръчката се присъжда 1 точка (за позиция Е1 и E11 се присъждат 3 точки).

При участие в екип за изработване на проект за изпълнението на СМР на повече от един обект сходен с предмета на поръчката се присъждат 3 точки (за позиция E1, E11 и Е12 се присъждат 5 точки). "

Във всеки ред от таблицата при точките за професионалния и специфичния опит за съответния проектант или експерт са поставени условия за същите, относно наличието на професионален опит от три години и опит за изработване на проект за изпълнение на СМР на поне един обект, сходен с предмета на поръчката, неизпълнението на които е основание за отстраняване на офертата, като неотговаряща на изискванията на възложителя.

На 12.06.2019 г., в резултат на проведената обществена поръчка, между Технически университет - София и ЕТ Металик И. Михайлов е сключен договор на стойност 1 852 750,70 лв. без ДДС или 2 223 300,84 лв. с ДДС

На 12.12.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж уведомява Техническия университет - София за установени нередности по обществената поръчка.

На 20.12.2019 г. Технически университет - София представя възражение.

На 14.04.2020 г, с Решение 80811-214, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж определя на Технически университет - София финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 12.06.2019 г. с изпълнител ЕТ Металик И. Михайлов, за нередности за нарушения на чл. 70, ал. 7 и на чл. 70, ал. 12 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, класифицирани като нередности по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът е приел, че въпреки изричното посочване на конкретните дейности в проектирането и строителството по предмета на поръчката, за всяка от тях могат да се формулират разнородни по вид и брой мерки, способи, методи и резултати, за които няма предварителна информация за съдържанието и вида им. Това предполага получаването на технически предложения с различни мерки, способи, методи и резултати, включени по преценка на участниците, което води до невъзможност за съпоставяне и сравнение на офертите. Не е ясно липсата на кои мерки, способи, методи и резултати води до по-ниско качество в изпълнението на поръчката и присъждането на по-малък брой точки, респективно кога липсата на някои от оценъчните критерии няма да възпрепятства успешното изпълнение на предмета и ще доведе до получаването на максимума от точки. Приел е, че не са предоставени указания в кои случаи комисията ще приеме, че липсва последователност и връзка между дейностите или част от тях, за да има участникът предварителна информация при описанието на съответната организация на работа колко точки ще му бъдат присъдени, с оглед подготовката на подходяща оферта. Счел е, че посоченото съставлява нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП и на чл. 2, ал. 1 ЗОП, то правилно е квалифицирано по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него правилно е определена финансова корекция в размер на 5%.

По отношение на второто нарушение, касаещо подпоказател Т2 от методиката, съдът е приел, че възложителят е заложил елемент на допустимост, който представлява критерий за подбор. Посочил е, че при така формулираните изисквания на методиката за оценка, експерти, които не притежават изискваното образование и нямат поне 3 години професионален опит, не подлежат на оценка и цялата оферта на участника се отхвърля. Съдът е посочил, че не може при оценката и класирането на офертите да се вземат предвид критерии, свързани е подбора на кандидатите. Те се отнасят само към допускане на даден кандидат до участие в процедурата, но нямат отношение към дадената от него оферта. Счел е за неоснователно възражението на жалбоподателя, че за да е налице нарушение следва да са налице изисквания към професионалната компетентност едновременно, като критерии за подбор и като показатели за оценка. Приел е за правилен извода на ръководителя на УО, че приложената методика за оценка противоречи на чл. 70, ал. 12 ЗОП и е в нарушение на чл. 2, ал. 1, точки 1 и 2 ЗОП. Счел е, че нарушението правилно е квалифицирано по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него правилно е определена финансова корекция в размер на 5%.

Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за твърдените пороци необоснованост и противоречие с материалния закон са свързани с преценката на съда на един от елементите на нередността нарушението на приложимото право.

1. По нарушението на чл. 70, ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Органът твърди, че бенефициерът е осъществил посоченото нарушение, предвид съдържанието на подпоказател Т1 "Организация на персонала, на който са възложени дейности по проектиране, авторски надзор, строителство".

За този подпоказател бенефициерът е дефинирал пет дейности на етап проектиране и седем дейности на етап строителство. Оценяването е на базата на четири степени в зависимост от това дали за част от дейност или за повече от една дейност липсват следните обстоятелства: 1.) мерки, способи и методи за организация на работа и резултати, свързани с реализирането на съответната дейност, 2.) последователността и връзката между дейности или части от дейности и 3.) обвързване на ролята на ресурсите и експертите с изпълнението на дейностите.

Анализът на методиката сочи, че процесният подпоказател визира организацията на персонала, но всъщност от съдържанието на критериите се установява, че за възложителя в него се включва не само самата организация на персонала, но и организацията на самата дейност, който съответният персонал ще извършва. Именно наличието на тези три обстоятелства са доказателство за качеството на предложената от участника организация на персонала. Ако липсва изискуемата съгласно тях информация за съответния брой дейности възложителят приема, че няма да е гарантирано исканото качество. Поради това именно броят на необезпечените (немотивираните) със съответните обстоятелства дейности е това, което възложителят би могъл да оцени.

Принцип при преценката за съответствието на методиката с изискванията на чл. 70 ЗОП е, че тя (преценката) винаги се прави на базата на конкретния предмет на обществената поръчка и при отчитане на цялата информация налична в документацията й. В случая предметът на обществената поръчка е инженеринг проектиране, авторски надзор, строително-монтажни работи. Сами по себе си тези дейности са в огромната си част нормативно установени и известни като резултат, до който следва да доведат. Предвид това за дейностите са налични достатъчно много конкретни факти и обстоятелства, които могат да бъдат преценени в контекста на изискването за наличие или липса на мерки, способи и методи на организация на работа и резултати, свързани с всяка една от посочените 12 дейности.

В решението си органът е посочил, че получаването на предложения с различни мерки, способи, методи и резултати води до невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно офертите и е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП. Този извод не може да бъде споделен. Видно от одобрената от възложителя методика в нея се оценяват всички посочени от кандидатите мерки, способи, методи и резултати, касаещи дадена дейност, съответно липсата им.

Що се отнася до изискването за последователност и връзка между дейностите или части от тях, следва да се посочи, че безспорно бенефициерът е дефинирал дейностите при това в точно определена последователност, която обективно е функция на производствения процес. Но от този факт не следва автоматично, че във всяка от офертите потенциалните участници са изложили причинно-следствената връзка между тези дейности, т. е. изложили са онези факти и обстоятелства, осъществяването на които гарантират точното и пълно изпълнение на следващата дейност. Именно за знанието на потенциалните участници за фактите и обстоятелствата, които предпоставят качественото изпълнение на всяка следваща дейност, бенефициерът цели да получи информация чрез посоченото изискване, защото сам по себе си фактът на изброяване на последователните дейности все още не е гаранция, че в хода на изпълнение на предмета на поръчката потенциалният участник е наясно с това, което би му гарантирало качественото изпълнение на следващата дейност. Следователно това изискване е средство за оценка на пълнотата и задълбочеността на познаването на съдържанието на всяка от дейностите, което обективно дава обоснована увереност на бенефициера за постигане на исканото качество. Ако за някои от дейностите потенциалният участник не е наясно какви предпоставки е необходимо да бъдат осигурени от предходната дейност и какви резултати трябва да постигне, за да гарантира качеството изпълнение на следващата, то само по себе си знанието за последователността на дейностите не гарантира на възложителя качествено изпълнение. Предвид посоченото неоснователно е направеното от органа твърдение за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б ЗОП, предвид непредоставянето на указания в кои случаи комисията ще приеме, че липсва последователност и връзка между дейностите или части от тях.

По отношение на изискването за обвързването на ресурсите и експертите с ролята им за изпълнението на всяка дейност, следва да се посочи, че липсата на обвързаност между ресурс и дейност не дава на възложителя обоснована увереност за способността на потенциалния участник да организира процеса и да гарантира постигане на искания резултат в определения срок. Описанието на видовете експерти от възложителя не значи обвързването им с конкретната дейност. Посочените от възложителя експерти са минимума, с който потенциалният участник трябва да разполага, но възложителят не е разпределил и конкретните задачи по съответните експерти.

Наред с това следва да се посочи, че изложените от органа фактически основания, с изключение на по-горе посочените, по никакъв начин не са обвързани с конкретно нарушена правна норма. По отношение на подпоказател Т1 органът не сочи изложените от него части от методиката към коя от хипотезите на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП се отнасят, а без такова конкретно отнасяне на твърдения факт към конкретна правна разпоредба не е налице годно фактическо и правно основание за твърдяно нарушение.

С оглед на горното изводът на органа, приет за правилен от първоинстанционния съд, за незаконосъобразност на подпоказател Т1 е неправилен.

1. По нарушението на чл. 70, ал. 12 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд и органът приемат, че касаторът е нарушил чл. 70, ал. 12 ЗОП като е поставил като показател за оценка критерий за подбор.

Критериите за подбор са условия за допустимост на офертите, които са насочени към преценка на способностите на участниците да изпълнят предмета на съответната обществена поръчка. Критериите за възлагане, от своя страна, представляват измерител на относимите качества на офертите, състоящи се от различни показатели за оценка, насочени към избора на икономически най-изгодната оферта. Несъответствието на участниците с критериите за подбор е абсолютно основание за отстраняване от последващите етапи от процедурата, а покриването им е нормативна предпоставка за разглеждането на подадените технически и ценови предложения на участниците.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП от своя страна регламентира, че показателите включени в критерия оптимално съотношение качество/цена могат да съдържат организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката.

Не представляват критерии за възлагане, критериите, които не служат за установяване на икономически най-изгодната оферта, а са свързани основно с преценката на способността на оферентите да изпълнят въпросната обществена поръчка (виж, т.30 от решение от 24 януари 2008 г., Lianakis, C-532/06, EU:C:2008:40)

Предвид обстоятелството, че предметът на обществената поръчка е дейност по инженеринг (проектиране, извършване на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за създаване на специализирана научно-изследователска инфраструктура, същият е счел, че качеството на ангажирания персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката.

Независимо от това изискванията за наличие на професионален опит от три години и на опит за изработване на проект за изпълнение на СМР на поне един обект, сходен с предмета на поръчката, биха могли да бъдат показател за оценка, само ако оферти с предложени експерти, неотговарящи на тези изисквания, се оценяват с по-ниска оценка, но не ако, както е в случая, изискванията са предвидени като основание за отстраняване на офертата. Поставянето на тези изисквания като основания за отстраняване ги прави критерии за подбор, тъй като възложителят счита, че експерти с липса на искания опит изобщо не могат да изпълнят предмета на поръчката, а не че не могат да я изпълнят със съответното качество. Това значи, че в конкретния случай, възложителят е използвал изискванията за минимален опит на експертите като критерий, чрез който да установи по принцип способността на участниците да изпълнят предмета на поръчката.

По изложените съображения, изводът на първоинстанционният съд за наличие на нарушение по чл. 70, ал. 12 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП е правилен.

С оглед на установената нередност за нарушение чл. 70, ал. 12 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, и в съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената липса на нередност по чл. 70, ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП не води до отпадане на основанието за определяне на финансова корекция.

Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че установеното нарушение следва да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Определеният за нередността размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното. Органът правилно е определил и основата на финансовата корекция 5% от допустимите разходи по сключения договор.

Изложеното установява неоснователността на доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат, поради което съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Изпълнителна агенция Програма за образование юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 150,00 лв. основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд