Решение № 3755 от 11.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9251/2019 г.

Решение № 3755 от 11.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9251/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на община Бургас срещу решение № 920/17.05.2019 г., постановено по адм. дело № 11/2019 г. на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-1631/19.12.2018 г. на заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за наложена финансова корекция в размер на 5 250 лв., представляваща 25 % от стойността на допустимите разходи по сключен договор № BG16 RFOP001-1. 004-0001-C01-U-19/14.02.2017 г., между Община Бургас и изпълнителя "Ню Левъл Архитектс" ООД, с предмет "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на ЦДГ 2 "Ханс Кристиян Андерсен" – филиал, к-с. Лазур". Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Неправилно съдът приел, че е налице нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.), не е установено съзнателно поведение на възложителя насочено към заобикаляне на закона и прилагане на облекчения ред, счита, че следва да се докаже умисъл от възложителя. Сочи се, че за да са налице предпоставките на чл. 15, ал. 6 от ЗОП /отм./, следва наличие на възлагане от възложителя на обществени поръчки с идентичен или сходен предмет в рамките на 12 месеца, сумарната стойност да сочи на необходимост от прилагане на друг ред, а от субективна страна – да се цели прилагане на по-облекчен ред на възлагане. В конкретния случай и при възлагане на проектирането и на авторския надзор, възлаганията не са в рамките на 12 месеца., като процесното възлагане на услуга не е било известно към датата на предходното възлагане за проектиране. Съгласно чл. 15, ал. 1 ЗОП прогнозната стойност на обществената поръчка се определя към датата на решението за откриване на процедурата по възлагане, към момента на откриване на порцедурата по възлагане на авторския надзор е бил изпълнен договора за проектиране с изпълнителя. Дори да се приеме, че към момента на възлагане на проектирането е била известна необходимостта от осъществяване на авторски надзор, общото възлагане на двете дейности е следвало да бъдат извършено от ЦДГ "Ханс Кристиян Андерсен", която е възложител на обществена поръчка по смисъла на чл. 7, ал. 6 ЗОП (отм.);. Неправилно съдът приел, че община Бургас е възложител на обществените поръчки. Неправилно съдът приел, че нередността е квалифицирана правилно по т. 2 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Ответната страна е представила писмен отговор, като в с. з. чрез процесуалния си представител оспорва жалбата, моли съда да остави в сила първоинстанционното решение и претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. Установено е, че на 29.04.2015 г. ЦДГ "Ханс Кристиян Андерсен" гр. Бургас е сключило договор с "Ню Левъл Архитектс" ООД Бургас, с предмет – "Проектиране на филиал на ЦДГ № 2 "Ханс Кристиян Андерсен" – вътрешно преустройство за възстановяване функцията на сградата като детска градина. Договорът е изпълнен и проектната документация е изготвена. Впоследствие, община Бургас е възложила дейностите по упражняване на авторски надзор за същия обект: "Внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградата на ЦДГ "Ханс Кристиян Андерсен" – филиал, к. с Лазур", също на "Ню Левъл Архитектс" ООД, като за целта е бил сключен договор BG16 RFOP001-1. 004-0001-C01-U-19/14.02.2017 г., за авторски надзор. Видно от оповестяването в Агенцията по обществени поръчки възлагането е било извършено чрез директно възлагане по смисъла на чл. 20, ал. 4 от ЗОП /отм./. Прието е от управляващия орган, че възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторски надзор по СМР на обекта, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. Посочено е, че строителството не може да бъде изпълнено, ако не са реализирани дейностите по проектиране и авторски надзор, които по силата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ задължително се изпълняват от един и същи икономически оператор. Дейностите представляват един и същ предмет на обществена поръчка, които дори и разделено се възлагат по реда, който е относим за общата им прогнозна стойност. УО е приел, че сключеният от ЦДГ 2 "Ханс Кристиян Андерсен" договор за проектиране е следвало да бъде възложен по реда, който е относим за общата прогнозна стойност на дейността по проектиране и дейността по авторски надзор. Предвид стойността на поръчката за проектиране и прогнозната стойност на поръчката за авторски надзор, общата прогнозна стойност е над праговете по чл. 14, ал. 4 от ЗОП /отм./ и изисква възлагане по реда на Глава 8а от ЗОП /отм./. УО е приел че е налице незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство по т. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите е определил на община Бургас финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договора сключен с "Ню Левъл Архитектс". Съдът е приел, че правилно управляващият орган е установил допуснато нарушение по смисъла на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.); , като със сключването на два договора с един и същ изпълнител "Ню Левъл Архитектс" ООД - първият с предмет - проектиране, а вторият с предмет - упражняване на авторски надзор, е извършено незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка, с цел заобикаляне на закона. В случая стойността на всеки един от двата договора е под 20 000 лв. без ДДС и самостоятелно попадат в обхвата на чл. 14, ал. 5, т. 2 ЗОП (отм.);. Но ако стойността на двата договора бяха включени в една обществена поръчка, то нейната стойност щеше да надхвърли 20 000 лева, в който случай щеше да попадне в обхвата на чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП (отм.); , изискващ възлагане на обществената поръчка чрез публична покана, която процедура от своя страна би осигурила по-високо ниво на конкуренцията. Това обосновава извод за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне на закона. Процентният размер на финансовата корекция е определен съобразно изискванията на т. 2 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередностите, както и законосъобразно е определена и основата, върху която се налага, в съответствие с изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, според което, под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. С незаконосъобразното разделяне на обществената поръчка са били приложени процедури, непозволяващи неограничен брой кандидати да представят предложения, принципът на конкуренцията не е намерил приложение, за да се счита, че е била постигната и договорена на изгодната за бюджета цена. Решението е правилно. Правилно съдът е приел, че е налице нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.);. По силата на цитираната норма законодателят е забранил разделянето на обществена поръчка с цел заобикаляне прилагането на закона, включително при поетапно строителство, когато завършеният етап не може да получи разрешение за ползване като самостоятелен обект. Безспорно се установява от доказателствата по делото, че са налице сключени два отделни договора с един и същи доставчик на услуги – договор за проектиране от 29.04.2015 г., и договор за изпълнение на авторски надзор от 14.02.2017 г., с изпълнител "Ню Левъл Архитектс" ООД. Разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, действала към момента на сключване на договора за проектиране – обн. ДВ бр. 82/2012 г., гласи, че условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. Правилно първоинстанционния съд е приел, че е налице свързаност между проектирането и авторския надзор, с оглед двата сключени договора. Авторският надзор е невъзможен без проектиране, а така също авторският надзор се извършва задължително от проектанта, както изисква посочената по-горе правна норма. В конкретния случай и проектирането задължително изисква осъществяването на авторски надзор предвид предмета на договора за безвъзмездна финансова помощ, който е "внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на ЦДГ 2 "Ханс Кристиян Андерсен". От анализа на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ правилно Административен съд Бургас е достигнал до извода, че авторския надзор се осъществява от проектанта и той е задължителен за всички строежи до пета категория за всички етапи на строителството. Действително проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но същите са неразривно свързани в конкретния случай, тъй като извършването на едната дейност е на практика невъзможно без извършването на другата дейност. И двете дейности се извършват от едно и също лице - проектантът. В този смисъл и двете дейности, независимо от обективното им реализиране през по-голям времеви период /една година/ едно спрямо друго могат да се приемат като части на един процес, поради което в случая е без значение моментът на сключване на договорите. В случая стойността на всеки един от договорите е под 20 000 лева без ДДС и попада в обхвата на чл. 14, ал. 5, т. 2 ЗОП (отм.);. Ако стойността на двата договора бяха включени в една обществена поръчка, то стойността на обществената поръчка щеше да надхвърли 20 000 лева и щеше да попадне в обхвата на чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП (отм.); , изискващ възлагане на обществената поръчка чрез публична покана, която от своя страна би осигурила по-високо ниво на конкуренцията. В конкретния случай възложителят приемайки само и единствено стойността на проектирането, без да отчете факта, че двете дейности – проектиране и авторски надзор са неразривно свързани по-между си, е нарушил разпоредбите на отменения ЗОП, като не е извършил възлагане на обществената поръчка по реда на Глава 8а от ЗОП /отм/ т. е. чрез публична покана, а е извършил обществената поръчка чрез отправяне на покана по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП. Изложеното по-горе води до извод за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне на закона, както правилно е приел и първоинстанционния съд в обжалваното решение. В този смисъл са решение № 8873/6.07.2017 г., постановено по адм. дело № 7757/2016 г., на ВАС VII-мо о; решение № 2094/10.02.2020 г., постановено по адм. дело № 3274/2019 г., на ВАС VII-мо о; решение № 5262/9.04.2019 г., постановено по адм. дело № 8281/2018 г., на ВАС IV-то о. Неоснователно е възражението, че договорът за проектиране е вече изпълнен и в този смисъл възлагането на услуга за извършване на авторски надзор не е било известно към датата на предходното възлагане за проектиране, тъй като към момента на сключване на първия договор за възложителя са били налице фактите т. е. за него е било известно нуждата от осъществяване на авторски надзор върху проекта то именно от лицето което го е осъществило предвид нормата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ. Правилно съдът е счел за неоснователно възражението на общината, че не е субект на нарушението по ЗОП, тъй като обществената поръчка по възлагане на проектирането е била проведена от ЦДГ "Ханс Кристиян Андерсен". Обществената поръчка по възлагане на проектирането е била проведена от общинската детска градина преди сключване на административния договор между МРРБ и община Бургас за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за градината, но то не е страна по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, от който в последствие са изразходвани средствата. Неправилно касаторът сочи в жалбата, че не е приложима в конкретния случай т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а следва да се приложи т. 6, тъй като неправомерното разделяне на предмета на обществената поръчка води до ограничаване на основния принцип по чл. 2, ал. 1, т. 2 от отменения ЗОП – принципа на свободна и лоялна конкуренция. Спазването му е функционално свързано с целта на закона – ефективното разходване на обществени средства от националния бюджет и от европейските фондове. Законодателят изрично в т. 2 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, сочи че се касае за незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки и при това незаконосъобразно разделяне се излиза извън обхвата на приложимите нормативни актове, като по този начин се допуска ограничение, водещо до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция. Т. 6 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата касае нещо различно – незаконосъобразен избор на по-облекчен ред за възлагане на обществена поръчка т. е. изначално възложителят е избрал да възложи обществена поръчка по по-облекчен режим, отколкото тя трябва да се възложи. При т. 2 възложителя извършва незаконосъобразно разделяне на поръчката и нарушава ЗОП в частта относно процедурата по която следва да се проведе обществената поръчка, докато по т. 6 възложителя изначално приема да избере процедура за извършване на обществената поръчка, която да е по-облекчена от законово предвидената. Процентният размер на финансовата корекция е определен съобразно изискванията на т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. УО е изложил подборни съображения относно определения конкретен процентен размер на корекцията. Правилно е определена и основата на финансовата корекция – стойността на допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор № BG16 RFOP001-1. 004-0001-C01-U-19/14.02.2017 г. Така определената основа съответства на установеното в чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ законово основание, след изменение на посочената правна норма /публ. ДВ бр. 85/2017 г. /. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение. На ответната страна следва да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение но не и в търсения размер. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на МРРБ се дължат такива в размер на 100 лв. – юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, седмо отделение