Решение № 2413 от 23.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1692/2009 г.

Решение № 2413 от 23.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1692/2009 г., V о., докладчик съдията Виолета Главинова Производството е по чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Петър Янев Спасов от гр. Казанлък против заповед № КВ-19/07.01.2009 г. на министъра на отбраната за налагане на дисциплинарно наказание "Уволнение", прекратяване на договора за кадрова военна служба, освобождаване от длъжност, от кадрова военна служба и зачисляване в мобилизационния резерв с доводи за незаконосъобразност на индивидуалния административен акт, издаден в нарушение на административнопроизводствените правила, на материалния закон и в противоречие с целта на закона. Иска се отмяната и. Ответникът по жалбата министърът на отбраната чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователността и. Върховният административен съд, състав на пето отделение, за да се произнесе, взе предвид следното: Жалбата е подадена в срока по чл. 149 от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима, разгледана по същество е основателна. Жалбоподателят е кадрови военнослужещ от Българската армия, от 4.10.2008 г. е участник в операцията на Международните сили за поддържане на сигурността в Афганистан, заемащ длъжност "гранатометчик" в 1 отделение на 3 механизиран взвод на Четвърта механизирана рота, под тактическия контрол на командира на италианската батальонна бойна група в състава на Регионално командване "Столица". Със заповед № КВ-19/07.01.2009 г. на министъра на отбраната на основание чл. 282, т. 1, б. "и" във вр. чл. 283, ал. 2 на младши сержант Петър Янев Спасов е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" за това, че на 25.12.2008 г. по случай Рождество Христово на организирано тържество в ротата, на което са поканени да присъстват и италиански военнослужещи към 03,30ч.; младши сержант Петър Янев Спасов и редник Валентин Ненчев Килиджийски-гранатометчик във 2 отделение на 3 механизиран взвод на Четвърта механизирана рота се спречкват. Младши сержант Спасов блъска с ръце и нанася удари на редник Килиджийски, в резултат на побоя последният получава разкъсно-контузна рана на главата, охлузна рана на ръката и оток в тилната област. От началото на мисията редник Спасов проявява ниска лична дисциплина за което е наказан с предходна заповед № 59/26.11.2008 г. на националния командир на българския контингент. След инцидента на 26.12.2008 г. младши сержант Спасов пречи за изясняване на случая и отправя заплахи към представителя на "Военна полиция". Сезирана е Военна полиция, взета е проба за алкохол, която показва 1,25 промила алкохол. Посочените нарушения са квалифицирани като дисциплинарни нарушения по чл. 281, т. т. 4 и 14 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България ЗОВСРБ (отм.). и като неизпълнение на разпорежданията и заповедите, регламентиращи вътрешния ред в базата и уронване на престижа на военнослужещите от Българската армия. Със заповед № 30/26.12.2008 г. на Националния командир на Българския военен контингент в Афганистан е назначена комисия, която да извърши служебна проверка. Резултатите от проверката са обективирани в протокол рег. № 3-69/27.12.2008 г. Изискани и приети са писмени обяснения на кадровия военнослужещ, проведена е и беседа на 31.12.2008 г. между Спасов и националния командир на българския военен контингент в Афганистан полковник Бамбов, на която на военнослужещия са предоставени събраните по преписката доказателства. В съдебното производство са допуснати и разпитани свидетелите Васил Василев, Аднян Уста, Пламен Неев, Николай Цвятков, от техните показания и приложените писмени доказателства, се установява следното: По повод тържеството по случай Рождество Христово, което започва на 25.12.2008 г., (времето, мястото и други подробности са детайлизирани в атакуваната заповед), в ранните часове на 26.12.2009 г., още преди то да приключи, възниква инцидент насаме, в помещение в което няма друг свидетел, между жалбоподателя и редник Килиджийски. Жалбоподателят е заварен облян с пяна (прах), безспорно от пожарогасител, а редник Килиджийски има белези свидетелстващи за физическа агресия. Военната полиция се намесва и установява, че двамата имат немалко съдържание на алкохол в кръвта. Те дават обяснения в смисъл, че редник Килиджийски извършва, предизвиква опръскването на жалбоподателя със съдържанието на пожарогасителя, който като ответна реакция го набива. Свидетелите (няма очевидци), установяват същото, те възпроизвеждат чутото от участниците, казано непосредствено след инцидента, когато са под въздействие на алкохола, възбудени от случилото се, и едва ли могат да съчинят изгодна и неистинна версия в своя полза. Съдът приема, че Килиджийски напръсква с пожарогасител жалбоподателя, който като ответна реакция го удря нееднократно. Това поведение на двамата е укоримо и наказуемо, като нарушение на военната дисциплина. Наказанието на жалбоподателя е уволнение. Наказанието за Килиджийски е строго мъмрене, с основание - употреба на алкохол повече от разрешеното количество, без да се споменава във връзка с какво, а явно, според датата на издаване, по повод инцидента. В атакуваната пред настоящия състав на ВАС заповед за уволнение не се споменава за провокиращи действия, като опръскване с пожарогасител. Разпитаните свидетели, които съдът кредитира, както и обясненията на Килиджийски, са категорични, че е има такова действие, и то е причина за описаната ответна реакция. В записката на националния командир на българския контингент в Афганистан от 28.12.2008 г., се докладва версията: " реакциите му са били в резултат на самозащита", като се предлага по-леко наказание. В атакуваната заповед, това обстоятелство въобще не се споменава, а то би трябвало да се спомене и обсъди, тъй като има съществено значение за определяне тежестта на наказанието. Вместо това са изложени като основание други обстоятелства, като: "същия пречи за изясняване на случая и отправя заплахи към командването на ротата и представителя на служба "Военна полиция", действия за които не е водена дисциплинарна процедура и е недопустимо да формират убеждението на наказващия орган, който обаче се позовава на тях при налагане на наказанието. Така изложената и възприета от съда фактическа обстановка след преценка на всички събрани по делото доказателства, писмени и свидетелски показания, налага извода за неточно, непълно и некоректно посочване на фактическите основания за издаването на административния акт на министъра на отбраната, от които той черпи упражненото от него публично субективно право. Едностранното и необективно отразяване на поведението на Спасов на коледното тържество, което мотивира административнонаказващия орган да произнесе заповед за уволнение не кореспондира с действителната фактическа обстановка, установена в хода на съдебноадминистративното производство. Пропуските в посочването на фактическите основания за издаването на индивидуалния административен акт пречат за индивидуализирането на разпоредените с акта права и задължения срещу които жалбоподателят следва да проведе своята защита, не позволяват и съдебната проверка за законосъобразност на заповедта. По тези съображения настоящият състав на ВАС намира оспорената заповед на министъра на отбраната за незаконосъобразна, постановена в нарушение на изискването по чл. 59, ал. 2, т. 4 предл. второ досежно фактическите основания на акта, отменително основание по чл. 146, т. 2 АПК. По изложените съображения следва да бъде постановено решение за отмяна на оспорената заповед № № КВ-19/07.01.2009 г. на министъра на отбраната за налагане на дисциплинарно наказание "Уволнение", прекратяване на договора за кадрова военна служба, освобождаване от длъжност, от кадрова военна служба и зачисляване в мобилизационния резерв. Съобразно изхода на спора на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 600 лв. адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение