Решение № 11764 от 5.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6167/2017 г.

С обжалваното решение № 381 от 11.04.2017 г. е оставена без уважение жалбата на "МС Евроконсулт" ООД, гр. С., представляващ "О. МС Е. К. 2017, " срещу действие за връщане на оферта, извършено с писмо изх. № 20-00-41 (20)/10.01.2017 г. на кмета на община Нови пазар по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-2.001-0123 Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Н. пазар- II". Със същото решение са възложени на "О. МС Е. К. 2017" направените от община Нови пазар по производството пред КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста) лв. и е оставено без уважение искането на "МС Евроконсулт" ООД, гр. С., за възлагане на разноски. За да достигне до този резултат КЗК е приела за неоснователно оспорването на "МС Евроконсулт" ООД, защото съгласно чл. 47, ал. 2, т. 3 от ППЗОП върху опаковката се посочват наименованието на поръчката, а когато е приложимо - и обособените позиции, за които се подават офертите, но не е уредена възможност за посочване на надпис на друга, провеждаща се от възложителя процедура. Комисията е констатирала, че в жалбата "МС Евроконсулт" ООД посочва, че опаковката /плик/ съдържа Информационен надпис, за който жалбоподателят признава, че върху него не е посочен задължителен реквизит - наименованието на участника, вкл. участниците в обединението, адрес за кореспонденция и телефон. В мотивите на обжалваното решение е счетено, че видно от представената като доказателство от възложителя фоторазпечатка, същата съдържа и изписване на два предмета на различни обществени поръчки, което е в нарушение на чл. 47, ал. 1, т. 3 от ППЗОП. Според чл. 47, ал. 3 от ППЗОП, при процедура "публично състезание" опаковката включва документите по чл. 39, ал. 2 и ал. 3, т. 1 от ППЗОП, опис на представените документи, както и отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагани ценови параметри", който съдържа ценовото предложение по чл. 39, ал. 3, т. 2 от ППЗОП, а в случая самият жалбоподател отбелязва в жалбата си, че има и втора неотносима оферта. Акцентирано е върху обстоятелството, че за така представената опаковка, към момента на получаване в деловодството на община Нови пазар е било невъзможно да се определи за коя от двете цитирани процедури се отнася, с оглед описването й в съответния регистър на получените оферти в съответната процедура, както и предвид спазването на чл. 48, ал. 3 от ППЗОП за приемане на опаковка с ненарушена цялост за целите на процедурата по отварянето на офертите в първото публично заседание. Оттук е изведен извод за законосъобразно действие на възложителя, който в съответствие с чл. 48, ал. 1, т. 3 от ППЗОП е върнал оферта с вх. № 20-00-42 (5)/09.01.2017 г.

По силата на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът е задължен са следи служебно за валидността и допустимостта на обжалваното решение. Настоящият съдебен състав намира, че оспорения акт на КЗК е валидно постановен, но е недопустим, тъй като е произнесен по предявена недопустима жалба. Това е така, защото съобразно чл. 198, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП жалба може да се подава от всяко заинтересовано лице - в случаите по чл. 197, ал. 1, т. 1-5 и 8 и ал. 2, както и от всеки заинтересован кандидат или участник - в случаите по чл. 197, ал. 1, т. 5 и 7 и ал. 2 от ЗОП. В конкретния случай оспорващото ООД пред КЗК твърди, че обжалва незаконосъборазно действие на възложителя, поради което е приложима хипотезата на чл. 197, ал. 2 от ЗОП. Решаващият съдебен състав счита, че жалбоподателят пред КЗК няма статут на "заинтересован участник" и на "заинтересовано лице", съобразно изискванията на § 2, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗОП, в какъвто смисъл е и възражението на възложителя - кмета на община Нови пазар, представено в писменото становище до КЗК. От заглавната част от първоинстанционната жалба се установява по безспорен начин, че е вписано като жалбоподател само "МС Евроконсулт" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., кв. Г. М., ул. "Д." ..№..., като в първото изречение от текстовата част на жалбата е отразено, че "МС Евроконсулт" ООД е участник в "О. МС Е. К. 2017", което обединение е подало оферта по обявената от община Нови пазар обществена поръчка. В петитума на жалбата до КЗК е вписано, че се претендира отмяна на обжалваното писмо, с което се връща подадената оферта от "О. МС Е. К. 2017". При тези данни съдът намира за безспорно обстоятелството, че участник в процесната възлагателна процедура е не оспорващото дружество "МС Евроконсулт" ООД, което е сезирало органа по преразглеждането, а "О. МС Е. К. 2017". От приложения към преписката на л. 68-72 от папка 1.1. Договор за гражданско дружество от 04.01.2017 г. за създаване на "О. МС Е. К. 2017" е видно, че същият е сключен между двама съдружници: едно физическо лице - М. А. Т. и едно юридическо лице - "МС Евроконсулт" ООД. Следователно в случая участник в процесната възлагателна процедура е не подателят на първоинстанционната жалба "МС Евроконсулт" ООД, а горепосоченото гражданско дружество, създадено по реда на ЗЗД. При това положение съдът намира, че в жалбата до КЗК задължително е следвало ясно и недвусмислено да се посочи като подател "О. МС Е. К. 2017", съответно двамата съдружници в това обединение. От текста на първоинстанционната жалба обаче безспорна се установява, че както в заглавната част, така и в обстоятелствената й част е вписан като жалбоподател само единият съдружник, а именно: "МС Евроконсулт" ООД. От съществено значение в случая е обстоятелството, че на нито едно място в жалбата, с която е сезирана Комисията и в приложеното към преписката Уведомление от "МС Евроконсулт" ООД, входирано в КЗК на 21.02.2017 г. не е заявено, че жалбата е предявена кумулативно от двамата участници в обединението и, че жалбоподатели са съдружниците "МС Евроконсулт" ООД и физическото лице М. А. Т. В представената пред КЗК писмена защита също е вписан като жалбоподател единствено единият съдружник - "МС Евроконсулт" ООД. В приложеното към преписката пълномощно за адв. Р. Н. също е посочено, че упълномощителят е подписал пълномощното "в качеството си на управляващ и представляващ "МС Евроконсулт" ООД", а не на обединението. Ето защо КЗК е възприела, че производството пред нея е образувано по жалба, подадена само от страна на "МС Евроконсулт" ООД, поради което точно това дружество е призовано за заседанието, проведено на 11.04.2017 г. и в Протокол № 418 от проведеното на 11.04.2017 г. заседание на Комисията като жалбоподател е записано само "МС Евроконсулт" ООД. В обжалваното решение № 381 от 11.04.2017 г. при излагане същността на жалбата също е отразено, че "Жалбоподателят "МС Евроконсулт" ООД заявява, че е участник в "О. МС Е. К. 2017", което обединение е подало оферта по обявената от О. Н. пазар обществена поръчка." Това означава, че КЗК е констатирала, че е сезирана с жалба, която е предявена от жалбоподател, който е само единият от двамата съдружници в обединението, подало оферта за участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Самият жалбоподател заявява категорично в частната си жалба, депозирана против определение № 584 от 30.05.2017 г., че участник в процедурата за обществена поръчка с предмет "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOPOO 1-2.001-0123 повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Н. пазар - II" е "О. МС Е. К. 2017", но жалбоподател пред КЗК е "МС Евроконсулт" ООД, а дружеството по ЗЗД "О. МС Е. К. 2017" изобщо не е страна в производството пред КЗК, което било видно от подадената жалба и проведеното производство. Следователно жалбоподателят пред КЗК няма статут на "заинтересован участник" и на "заинтересовано лице" по смисъла на § 2, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗОП, понеже не притежава качество на участник в настоящата възлагателна процедура. Съдът счита, че "МС Евроконсулт" ООД няма и не е имало интерес от получаването на съответната обществена поръчка, на него не е нанесена и не може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение, защото посоченото като жалбоподател дружество не е самостоятелен участник в оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка и не е подало самостоятелна оферта пред възложителя. Оттук следва обоснованият извод, че неговите права и законни интереси не са и не могат да бъдат засегнати от обжалваното действие на възложителя. Очевидно интересът от получаване на обществената поръчка и определянето за изпълнител е общ за обединението, в което участва като съдружник "МС Евроконсулт" ООД и не е и не може да е индивидуален и самостоятелен за отделните съдружници, в частност само за ООД, което е подател на жалбата пред КЗК. Следва да се има предвид и императивната норма на чл. 101, ал. 9 от ЗОП, с която законодателят е въвел забрана за лице, което участва в обединение, да може да представя самостоятелна оферта, а както твърди самият жалбоподател офертата в случая е подадена от "О. МС Е. К. 2017" и тя е върната на това обединение. Следователно в настоящата хипотеза първоинстанционният жалбоподател "МС Евроконсулт" ООД не притежава активна процесуална легитимация, изискуема по чл. 198, ал. 1 от ЗОП да предяви жалба до КЗК по реда на този закон, като оспорващото дружество не е обосновало личен, пряк и непосредствен правен интерес от обжалване на оспореното действие на възложителя, доколкото ООД е само единият от двамата съдружници в "О. МС Е. К. 2017", което гражданско дружество има качеството на участник в процесната възлагателна процедура. Ето защо съдът счита, че КЗК е провела недопустимо производство, образувано по процесуално недопустима жалба, което обстоятелство налага обезсилване на обжалваното решение и оставяне първоинстанционната жалба на "МС Евроконсулт" ООД без разглеждане. Относно акцесорното искане на касатора за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС, решаващият съдебен състав намира, че не следва да се произнася, доколкото съдът дължи произнасяне само по инвокирани искания в допустимо производство, а както бе отразено по- горе жалбоподателят е сезирал КЗК с недопустима жалба. Поставените от "МС Евроконсулт" ООД въпроси са неотносими към спора относно процесуалната легитимация и правния интерес на дружеството при оспорване на атакуваното действие на възложителя.

По отношение на подадената от "МС Евроконсулт" ООД частна жалба, настоящият съдебен състав счита, че е допустима, но е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното определение № 584 от 30.05.2017 г., постановено по преписка № КЗК-143/2017 г., КЗК е оставила без разглеждане искането на "МС Евроконсулт" ООД за изменение на решение № 381 от 11.04.2017 г. по преписка № КЗК-143/2017 г., в частта за разноските. Органът по преразглеждането точно е констатирал, че молбата за изменение е подписана от представляващия "МС Евроконсулт" ООД, но не в качеството му на представляващ "О. МС Е. К. 2017", което е участник в процедурата. С оглед на това настоящият съдебен състав споделя становището на КЗК, че легитимацията е абсолютна процесуална предпоставка, за която Комисията трябва да следи служебно, а в случая искането е предявено от лице, което не е страна в правния спор, поради което същото е ненадлежно предявено и води до процесуалната му недопустимост.

С оглед изхода на спора претенцията на "МС Евроконсулт" ООД за присъждане на разноски се оставя без уважение.