Решение № 3961 от 27.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1472/2018 г.

Решение № 3961 от 27.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1472/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) срещу решение № 7218 от 30.11.2017 г. постановено по административно дело № 5026 по описа за 2017 г. на Административен съд - С. град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага съображения за недопустимост на съдебното производство по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни фондове (ЗУСЕСИФ). Счита, че по силата на чл. 1, ал. 2 и § 8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ законът е приложим по отношение на средствата от Европейския фонд за морско дело и рибарство, който финансира Програма за морско дело и рибарство за периода 2014 - 2020 г., но не и по отношение на средствата от Европейския фонд за рибарство, предоставяни чрез Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007-2013 г., по която ИАРА е управляващ орган (УО) и по която "Ф. Т." ЕООД е бенефициент. Излага съображения, че обжалваното писмо не представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК, тъй като при издаването му изпълнителният директор на ИАРА не е действал в качеството си на административен орган. С подписването на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП), управляващият орган придобива качеството на страна по договора и актовете, които издава във връзка с изпълнението на договора не са индивидуални или общи административни актове. Сочи, че решение № РД-182 от 24.04.2017 г. на изпълнителния директор на ИАРА е акт по чл. 14, ал. 1 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (НОПАНФИПСЕС), поради което също не представлява годен за обжалване административен акт. По същество излага, че съгласно чл. 13, ал. 1 от сключения с "Ф. Т." ЕООД договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ управляващият орган има право да упражнява постоянен контрол върху целевото използване на инвестицията за срок от пет години, а с подписването на договора получателят на помощта е декларирал, че е запознат със съдържанието на договора и всички приложения към него и се е задължил да изпълнява произтичащите от тях задължения. Излага, че от страна на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА "ОСЕС") е установено нарушение при изпълнението на проект с УНП BG02MIRGPN1.1./06 с наименование "Ежегоден летен кинофестивал "К. П." по мярка 4.1. "Развитие на рибарските области", подмярка 4.1.А "Финансова подкрепа за прилагане на местните стратегии за развитие и покриване на рибарските области" на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007-2013 (ОПРСР), реализиран съгласно договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 504 от 17.11.2014 г., състоящо се в неоткриване и неподдръжка на заявени в одобреното проектно предложение седем броя нови работни места. Нарушението е установено от ИА "ОСЕС" при одит на операциите по ОПРСР 2016 г., която на основание т. 2.3. от Указание за принципите, критериите и индикативните скали, които се прилагат по отношение на финансовите корекции, одобрено с Решение на Европейската комисия от 19.10.2011 г. е направила препоръка за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от разходите по проекта. Сочи, че въз основа на решение № РД-182 от 24.04.2017 г. при спазване на НОПАНФИПСЕС и Процедура за администриране и докладване на нередност от Правилника на Дирекция "Структурни фондове по рибарство" при ИАРА е регистрирана нередност с НИН 2017/ЕFF/000015, като на "Ф. Т." ЕООД е изпратена процесната покана за доброволно изпълнение. Сочи, че вземанията, които възникват въз основа на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, представляват частни държавни вземания, които по силата на чл. 3, ал. 8 от Закона за Национална агенция за приходите се установяват с акт за установяване на частно държавно вземане, издаван от изпълнителния директор на Национална агенция за приходите или упълномощено от него лице. Излага, че съгласно константната съдебна практика този акт няма характер на индивидуален административен акт и не подлежи на оспорване по реда на АПК. Предвид изложеното прави искане за отмяна на съдебното решение. Ответникът - "Ф. Т." ЕООД, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отменил като незаконосъобразна покана за доброволно изпълнение изх. № 2600-8651 от 27.04.2017 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция за рибарство и аквакултури и ръководител и е осъдил Изпълнителна агенция за рибарство и аквакултури да заплати на "Ф. Т." ЕООД направените по делото разноски в размер на 1 699, 00 лв. За да постанови решението си, съдът е изложил, че със заповед от 17.11.2014 г. на изпълнителния директор на ИАРА е одобрено заявление на "Ф. Т." ЕООД за кандидатстване за безвъзмездна финансова помощ (БФП) в размер на 559 687,01 лв., от които 75% от Европейския фонд за рибарство (ЕФР) и 25 % от държавния бюджет на Р. Б., и е сключен ДПБФП от същата дата. С договор от 02.02.2015 г. "Ин дриймс груп" ООД е предоставило на "Ф. Т." ЕООД персонал с приложен списък на служителите. На 21.06.2016 г. "Ф. Т." ЕООД е изпратило писмо до ИА "ОСЕС" във връзка с констатирано неизпълнение на ангажимента за откриване на 7 допълнителни работни места, за който се сочи, че ще бъде изпълнен през 2016 г., тъй като през лятото на 2015 г. не е имало финансови средства за това. Съдът е приел, че "Ф. Т." ЕООД, в качеството на работодател, е сключил срочни трудови договори от м. 07.2016 г. със срок на договора - половин/един месец, както и един безсрочен трудов договор от 01.07.2016 г. Приел е, че с уведомително писмо за извършено плащане от 30.03.2015 г. Д. фонд земеделие е заплатил на "Ф. Т." ЕООД сумата от 360 000, 00 лв.. На 26.09.2017 г. "Ф. Т." ЕООД е изпратило ново писмо до ИАРА във връзка с доклада на ИА "ОСЕС", като е взело отношение и по констатацията за неизпълнение на задължението за назначаване на 7 лица. На 11.11.2016 г. е заведен сигнал за нередност по проекта с "Ф. Т." ЕООД и е изготвен доклад за представяне на резултатите от проверка на проект, в който е описана констатацията за неизпълнение на поетото задължение за откриване и поддържане на 7 нови работни места. Изготвена е докладна записка от 20.02.2017 г. за удължаване на срока за администриране на сигнал за нередност от 11.11.2016 г., като за сигнала е уведомен и "Ф. Т." ЕООД. На 24.04.2017 г. е изготвен доклад по нередността, в който е отбелязано, че получателят на помощта не е изпълнил задължението си за назначаване на нови 7 служители и е посочен размер на финансова корекция съгласно т. 2.3 от Указанието за принципите, критериите и индикативните скали, които се прилагат по отношение на финансовите корекции, одобрено с решение на ЕК от 19.10.2011 г., в размер на 33 199, 02 лв. С решение № РД-182 от 24.04.2017 г. на изпълнителния директор на ИАРА е регистрирана нередност, изразяваща се в неизпълнение на дейностите по проекта, заложени в инвестиционното намерение, тъй като получателят на помощта "Ф. Т." ЕООД не е открил и не е поддържал заявените в одобреното проектно предложение 7 нови работни места, с което били нарушени разпоредби на чл. 45 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 г. за Европейския фонд за рибарство във връзка с чл. 24 от Наредба № 15 от 21 май 2010 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 4.1 "Развитие на рибарските области", подмярка 4.1. А. "Финансова подкрепа за прилагане на местните стратегии за развитие и покриване на текущите разходи на рибарските групи" по Приоритетна ос 4 "Устойчиво развитие на рибарските области" от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Р. Б., финансирана от Европейския фонд за рибарство за Програмен период 2007 - 2013 г. (Наредба № 15/2010 г.). Посочен е и размерът на сумата на нередността - 19 919, 41 лв., представляващ 10 % върху публичните разходи от общата сума от 559 194,09 лв. по проекта. При така изложеното от фактическа страна, съдът е приел, че оспорената пред нето покана за доброволно изпълнение представлява индивидуален административен акт съгласно чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69 и чл. 27 от ЗУСЕСИФ. Обсъдил е релв. нтните разпоредби от общностната нормативна уредба, съдържаща се в Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), Регламент (EO) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006) и Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013 г.). Обосновал е приложимост на ЗУСЕСИФ и за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) по отношение на предоставяната безвъзмездна финансова помощ от европейските структурни и инвестиционни фондове за програмен период 2007 - 2013 г., респективно в процесния казус. В. основа на горното е приел е, че актът е издаден от компетентен административен орган в съответствие с чл. 7, чл. 17а и следващи от Наредба № 15/2010 г. във връзка с чл. 11, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ, в изискуемата от закона форма. Съдът е приел, че макар при издаване на акта да не е спазена разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, то нарушението на административнопроизводствените правила не е съществено, тъй като дружеството - получател на помощта е изложило своите възражения срещу констатациите в предварителния доклад на ИА "ОСЕС", а те от своя страна са възприети в окончателния доклад и в мотивите на оспорената покана като основание за налагане на корекцията. На следващо място АССГ е достигнал до извод, че оспореният административен акт е издаден в нарушение на материалния закон. Съдът е приел, че "Ф. Т." ЕООД действително е допуснал нарушение на чл. 20 от ДПБФП, като не е изпълнил задължението си съгласно инвестиционното намерение да осигури седем броя допълнителни постоянни работни места. Посочил е, че за да е налице "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., наред с твърдяното от УО нарушение на чл. 20 от ДПБФП следва да е налице и нарушена разпоредба на националното или европейското законодателство, каквато обаче УО не е посочил. АССГ е изложил, че цитираните в доклада и в решението за регистриране на нередност разпоредби на чл. 44 и чл. 45 от Регламент № 1198/2006 г. и чл. 24 от Наредба № 15/2010 г. са неотносими към твърдяното нарушение. На следващо място е приел, че при определянето на основанието и размера на корекцията УО е следвало да посочи конкретна разпоредба от Приложението към чл. 6 от Методологията, а не Указание за принципите, критериите, индикативните скали, които се прилагат по отношение на финансовите корекции, одобрено с решение на Европейската комисия от 19.10.2011 г. На последно място съдът е приел, че липсва яснота как е определен конкретният размер на финансовата корекция, поради което не може да бъде обоснован извод дали е спазено изискването на ЗУСЕСИФ корекцията да бъде определена само върху разходите, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Решението е правилно. Неоснователни са направените от ответника възражения, за неприложимост на ЗУСЕСИФ по отношение на средствата, предоставяни от Европейския фонд за рибарство по Оперативна програма Развитие на сектор рибарство за програмния период 2007 - 2013 г., респективно за недопустимост на производството по реда на този закон. На първо място, създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено. На следващо място, противно на изложеното в жалбата, установеното в § 8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ запазено действие на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществените отношения, които са предмет на закона, по отношение на програмния период 2007 - 2013 г., не води до извод за неприложимост на закона спрямо правоотношения по повод налагане на финансови корекции за програмния период 2007 г. - 2013 г. При липса на изрична разпоредба, която да установява приложимост на закона само по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014 г. - 2020 г., няма законово основание той да не се прилага по отношение на всички правоотношения, предмет на закона, независимо от програмния период. Не може да бъде споделен и доводът на жалбоподателя, че оспореният в първоинстанционното производство акт - покана за доброволно изпълнение, няма характер на индивидуален административен акт, тъй като е издадена от УО в качеството му на страна по облигационно правоотношение, а не в качеството му административен орган. С влизане на ЗУСЕСИФ в сила актът, с който се определя по основание и размер финансовата корекция, е индивидуален административен акт и защитата срещу него се осъществява по реда на чл. 27, ал. 3 и 5 - 7 от ЗУСЕСИФ, т. е. по реда на АПК. Поканата за доброволно изпълнение, каквато представлява оспореното в първоинстанционното производство писмо, е издадена на 27.04.2017 г., т. е. след влизане в сила на ЗУСЕСИФ, и съдържа властническо волеизявление на административен орган за налагане на финансова корекция, което пряко засяга законни права и интереси на адресата "Ф. Т." ЕООД, поради което и при липса на друг акт за определяне на финансовата корекция, предвиденият ред за защита на засегнатите от акта лица се осъществява именно по реда на АПК. Предвид изложеното настоящата инстанция намира, че изводът на АССГ за приложимост на ЗУСЕСИФ е правилен. Тук е мястото да се посочи, че изложените в жалбата доводи, че вземанията, възникнали от ДПБФП, са частни държавни вземания и се установяват с акт за установяване на частно държавно вземане с констативен характер, издаден от орган по приходите и неподлежащ на оспорване по реда на АПК, са неотносими, доколкото предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е покана за доброволно изпълнение с изх. № 2600-8651/27.04.2017 г., съдържаща волеизявление за налагане на финансова корекция по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. На следващо място настоящият съдебен състав споделя изводите в оспореното съдебно решение за липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на получателя на помощта да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Както правилно е приел първоинстанционният съд това изискване на закона формално не е спазено - органът не уведомил "Ф. Т." ЕООД за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Това е нарушение на установената в закона процедура. Независимо от това, видно от данните по делото, предварителният доклад за представяне на резултатите от проверка на проект на одитори при ИА "Одит на средствата от ЕС" е изпратен на "Ф. Т." ЕООД по електронна поща, като с писмо № 2600-13296 от 26.09.2016 г. управителят на "Ф. Т." ЕООД е изложил своите възражения по всяка констатация от предварителния доклад, като е възразено срещу определянето на финансова корекция и са приложени доказателства в подкрепа на изложеното становище. В конкретния случай изводите, изложени в предварителния доклад, изцяло съответстват на изводите, изложени в окончателния доклад, и в същото време са изцяло възприети от ръководителя на управляващия орган в процесния административен акт. Доколкото на "Ф. Т." ЕООД фактически е предоставена възможност да изложи своите възражения, преди органът да издаде оспорения акт, правилно АССГ е приел, че допуснатото от органа нарушение не е съществено, тъй като не е повлияло и не би могло да повлияе на съдържанието на акта, ако не беше допуснато. Правилни са изводите на първоинстанционния съд за материална незаконосъобразност на процесния акт. Съгласно чл. 143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд, който, с оглед на чл. 152, § 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, § 1 от Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - "Ф. Т." ЕООД има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, то е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. От съдържанието на поканата за доброволно изпълнение е видно, че като фактическо основание за наложената финансова корекция УО е посочил неизпълнение на дейностите по проекта, заложени в инвестиционното намерение на проектното предложение на получателя на помощта, като не са открити и не са поддържани заявените в проектното предложение седем броя нови работни места, в резултат на което проектът не допринася за създаване на нови устойчиви работни места на територията на рибарска област Поморие - Несебър, както и е установил наличие на конфликт на интереси между получателя на помощта и негов контрагент по сключен договор за спонсорство. В същото време, в решение № РД-182 от 24.04.2017 г. на ръководителя на УО, към чиито мотиви поканата за доброволно изпълнение препраща, органът е обосновал налагането на корекцията от правна страна с нарушение на общностни разпоредби - тези на чл. 44 и чл. 45 от Регламент № 1198/2016 г., и национална разпоредба - тази на чл. 24 от Наредба № 15 от 2010 г. Наред с това се твърди нарушение на чл. 20 от ДПБФП. Видно е от съдържанието както на процесния административен акт, така и на решение № РД-182 от 24.04.2017 г. за регистриране на нередност и доклад с вх. № Z-8376 от 24.04.2017 г. за нередност, УО не твърди наличието на нито една от хипотезите по чл. 70, ал. 1, т. 1 - т. 8 от ЗУСЕСИФ, нито наличието на нарушение по приложението от чл. 6 от Методологията. Единственото основание на "Ф. Т." ЕООД да бъде определена финансова корекция в размер на 10 % от изплатената БФП е констатацията на УО за неизпълнение на дейностите по проекта, заложени в инвестиционното намерение на проектното предложение, както и наличието на конфликт на интереси между представителя на "Ф. Т." ЕООД и представителя на юридическо лице, с което получателят на помощта е сключил договор за спонсорство. Освен това видно от съдържанието на доклада за представяне на резултатите от проверка на проект от одитори на ИА "ОСЕС", както и на доклад № Z-8376 от 24.04.2017 г. от служители на дирекция "Структурни фондове по рибарство" при Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, цитиран в решението за регистриране на нередност, се установява, че УО е приложил т. 2.3. от секция II "Критерии и скали за плоски финансови корекции" от Насоките относно принципите, критериите и индикативните скали за финансовите корекции, прилагани от Комисията в съответствие с членове чл. 99 и 100 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г., приети с решение на Комисията С