Решение № 4512 от 10.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2243/2018 г.

Решение № 4512 от 10.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2243/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на министъра на здравеопазването, подадена чрез процесуалния представител юрк. Т. Табакова, против решение № 33/18.01.2018 г., постановено по преписка № КЗК-1044/2017 г./ в жалбата- неточно посочено от 2018 г./ на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което по жалба на " Аквахим" АД със седалище гр. С. е отменено негово решение № РД-11-330/08.11.2017 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на китове, реактиви и консумативи за дейности по Наредба № 26/2007 г., за предоставяне на акушерска помощ на здравно неосигурени жени и за извършване на изследвания извън обхвата на задължителното здравно осигуряване на деца и бременни жени по 251 обособени позиции", в частта по обособени позиции № 72, 73 и 74 и процедурата е върната на възложителя на етап ново разглеждане на техническата оферта на "Диамед" ООД, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК "излязла извън своята компетентност" като недопустимо ревизирала съображенията на помощния орган на възложителя да приеме разяснението на единия участник /"Диамед" ООД/ и така допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че у този този орган е "следвало да възникне съмнение досежно фактите, посочени в това разяснение и да изиска други доказателства", а и че неправилно и в разрез с доказателствата по делото приела, че не е изложил мотиви, относими към даденото от посочения по-горе участник разяснение. Намира, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, тъй като неправилно КЗК приела, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, като игнорирала съдържанието на протоколите на помощната комисия, съгласно които последната е извършила преценката на процесното разяснение на това дружество, стриктно придържайки се към методиката, в рамките на оперативната си самостоятелност и без да наруши императивните разпоредби на ЗОП. Посочва решение на ВАС по случай, който счита за идентичен. С оглед горните твърдения касаторът намира, че КЗК в обжалваното решение неправилно е върнала процедурата и моли за неговото отменяване. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния си представител юрк. Т. Табакова поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата и не изпраща представител. Ответникът - "Аквахим" АД, представляван от адв. Е.-Т., заявява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Диамед" ООД не изпраща представител. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Намира, че решението на КЗК е неправилно, предвид неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Сочи, че за да уважи жалбата на "АКВАХИМ"АД, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че оспореното Решение № РД-11-330/08.11.2017 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка е базирано на невярна информация и неподкрепено с доказателствата по делото. Намира този извод на КЗК за неоснователен, тъй като софтуерът C. S. I. на компанията O. G. T. е тъждествен със софтуера, който се предлага от А. T.. В протокол № 2 и в доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП комисията на възложителя е отразила мотиви и относно функционалната връзка между двете компании в изработката на микрочиповете и обработката на данни между тях и тяхната съвместимост. Участникът "ДИАМЕД" е предоставил разяснение в което уточнява, че предлаганите от него конфигурация от артикули, производство на компанията Аgilent, предполагат възможност за работа и с други софтуерни продукти, които са напълно съвместими със софтуера C. S. I. на компанията O. G. T., който е софтуерът, изискуем от възложителя. Продуктите по обособени позиции № 72 и № 73 са били доставяни в лабораторията и са били използвани от двата софтуера. Тези данни са потвърдени и от признати лаборатории, за които са представени доказателства по преписката. Извършено е било и допълнително проучване от комисия с професионална компетентност, която е излязла със становище по случая. С оглед на гореизложеното, счита процесното решение на КЗК за неправилно и незаконосъобразно. Предлага то да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е и основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 215 от ЗОП. Образувано е по жалба на " Аквахим " АД със седалище гр. С. - отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП от процедурата участник по обособени позиции № 72, 73 и 74, срещу решение № РД-11-330/08.11.2017 г. на министъра на здравеопазването за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД-11-220 от 26.07.2017 г. на възложителя. Възраженията били, че комисията за провеждане на процедурата неправилно приела представеното от "Диамед" ООД разяснение на техническото му предложение, в което имало "невярна информация" относно позиции 72, 73 и 74 във връзка с възможността китовете по тези позиции да бъдат анализирани със софтуер "C. I.", производство на O. G. T., тъй като изискването за анализиране с посочения софтуер е задължително според техническото задание, а в своето разяснение "Диамед" ООД посочило, че предложените от него китове, производство на Agilent и анализирани със софтуерна система GenoGemomics на същата компания, са съвместими със софтуер C. I., производство на O. G. T.. Като доказателство приложил писмо от 16.11.2017 г. от O. G. T. (с официален превод), в което е посочено, че " е написано по искане на "Аквахим" АД в подкрепа на неговото участие в гореописаната обществена поръчка по ЗОП с цел продажба и дистрибуция на продуктите CytoSure на O. G. T. и че като свел до знанието на компанията предоставеното разяснение в офертата, подадена от конкурентната фирма, че софтуерът C. I. и софтуерът A. C. са равнопоставени и абсолютно заменими, това твърдение е некоректно". В жалбата оспорващото дружество не е направило възражения против наличие на основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняването му, а именно представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. КЗК преценила тази жалба за допустима и я разгледала по същество. Приела я и за основателна, като в мотивите изложила съображения за неправилно и немотивирано приемане на разяснението на класирания на първо място участник "Диамед" ООД по трите процесни обособени позиции. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № РД-11-220 от 26.07.2017 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Относно първото спорно обстоятелство установила, че обществената поръчка включва 251 обособени позиции, три от които процесните: 1/Обособена позиция № 72 с предмет: Набор за ДНК микроарей за детекция на промени в броя копия (copy number changes), съвместим с позиция 74,2/обособена позиция № 73- Набор за ДНК микроарей за детекция на промени в броя копия (copy number changes), вкл. посочените в т. II. 2.4. микрочипове, набори и буфери, съвместим с позиция 74,и 3/обособена позиция № 74- Кит за ензимно флуоресцентно белязане на геномна ДНК, съдържащ посочените в т. П. 2.4. елементи, съвместим с позиция 72 и позиция 73.Относно второто спорно обстоятелство установила, че съгласно техническите спецификации възложителят изискал: ОП № 72: Набор за ДНК микроарей за детекция на промени в броя копия (copy number changes), съвместим с позиция 74 и включващ: 1) микрочипове с 4 полета за хибридизация, съдържащи 60-мерни олигонуклеотиди от целия геном, с гъстота 4х44К, ISCA дизайн с включени покривни стъкла за хибридизация, 1 брой в опаковка, съвместим с наличен софтуер за анализ C. I., за ОП № 73: Набор за ДНК микроарей за детекция на промени в броя копия (copy number changes), съвместим с позиция 74 и включващ микрочипове с 4 полета за хибридизация, съдържащи 60-мерни олигонуклеотиди от целия геном, с гъстота 4х180К, ISCA дизайн с включени покривни стъкла за хибридизация, 1 брой в опаковка, съвместим с наличен софтуер за анализ C. I., и ОП № 74: Кит за ензимно флуоресцентно белязане на геномна ДНК - съдържащ Cyanine 3-dUTP и Cyanine 5-dUTP за белязане на геномна ДНК, рестриктазни ензими Rsa-I и Alu-I, колонки за пречистване и мъжка и женска референтна ДНК контрола за 50 реакции, съвместим с позиция 72 и позиция 73,както и че съобразно т. 2.11 от Г. II от Документацията медицинските изделия по тези три обособени позиции се оферират комплексно. КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в два протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, след като извършила преглед на техническото предложение от офертата на "ДИАМЕД" ООД по обособени позиции № 72 и 73, комисията не можала да намери потвърждение на посоченото в Техническата спецификация от обществената поръчка изискване за посочените по-горе обособени позиции за съвместимост с наличен софтуер за анализ C. I., в която връзка- на основание чл. 105, ал. 5 от Закона за обществените поръчки, изискала от този участник да представи разяснение досежно това обстоятелство, както и да посочи къде в приложените документи да намери потвърждение за него. Такова било представено на 11.10.2017 г. - в дадения срок, като при неговата преценка /в протокол № 2/24.10.2017 г./, помощната комисия единодушно счела, че в предлаганата от "ДИАМЕД" ООД конфигурация от артикули, производство на компанията Agilent, предполага разчитането им със софтуерна система GenoGenomics на същата компания (описани в представените от участника брошури, неразделна част от техническото предложение на участника, по съответните обособени позиции), но не се ограничава единствено с нея, а предоставя възможност за работа и с други софтуерни продукти, какъвто е случаят с китовете по обособени позиции № 72 и 73, които са напълно съвместими със софтуера C. I. на компанията O. G. T. (OGT). Приела и че освен еквивалентността и взаимозаменяемостта на двата софтуерни продукта на тези две компании, връзката им се засилва и от факта, че Agilent произвежда както своите микроарей чипове, така и микроарей чиповете на компанията OGT по своя технология, като двата софтуера A. C. и C. I. OGT са тъждествени във функционалните си характеристики, т. е. предоставят еднаквост в получените резултати, като осигуряват припокриване в дейността си и еквивалентността на резултатите от анализа на данни, както и съвпадението на вида и техническите характеристики на консумативите, с които работят, ги правят взаимозаменяеми. Преценила и, че в тази връзка замяната или допълването на описания в брошурата A. C. софтуер с изискания по Техническата спецификация C. I., е допустима еквивалентна замяна на два софтуера, даващи възможност за работа с едни и същи китове и консумативи, като употребата само на единия от двата софтуера (независимо кой от двата) или и на двата едновременно, с предлаганите от "ДИАМЕД" ООД китове, напълно покрива_ изискванията и нуждите на лабораториите за точност, качество и бързина на получените резултати - дейност практикувана в световните лаборатории. Така обосновала извод, че във връзка с гореописаната функционална еквивалентност на двата софтуера, както и производствената връзка между двете компании в изработката на микрочиповете и обработката на данните между тях и упоменатата съвместимост, съвместимостта е "реално съществуваща, известна и налична", поради което приела така представеното разяснение. С оглед горното комисията допуснала участника "ДИАМЕД" ООД до отваряне на ценовите предложения по обособени позиции № № 72, 73, 74, а по-късно го класирала на първо място по тях. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП издал оспореното решение, с което определил за изпълнител "ДИАМЕД" ООД, съответно отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП по трите процесни позиции. КЗК установила наличие и на Становище по компетентност от 11.10.2017 г., изготвено от двама от членовете на комисията- проф. д-р А. С. - началник на Национална генетична лаборатория, Майчин дом ЕАД и от доц. И. Д., катедра "Медицинска генетика", Медицински университет, гр. С., в което изрично било посочено, че е изготвено във връзка с изпратено на 09.10.2017 г. искане за разяснение по смисъла на чл. 105, ал. 5 от ЗОП по повод оферираните от участника "Диамед " ООД набори по ОП № 72 и 73, за които в документацията на поръчката е залегнало изискването за съвместимост с наличен софтуер за анализ C. I., и с оглед получения на 11.10.2017 г. отговор от участника, че "Въпросните позиции касаят извършването на сравнителна геномна хибридизация чрез микрочипове анализ, за два различни формата - 4х44К и 4х180К (свързани с резолюцията на анализа), и че, като се има предвид, че софтуерът C. I. може да анализира само микрочипове, произведени от Agilent (видно от фирмените документи), то изискването за съвместимост е свързано само с функционалните характеристики на микрочиповете, откъдето, ако за същите микрочипове има друг подходящ софтуер, то няма причина той да не бъде приет като възможна алтернативна на C. I.". В заключение посочили, че софтуерните продукти непрекъснато се обновяват и усъвършенстват (това стои в основата на тяхното ежегодно лицензиране) и е напълно възможно алтернативното използване на друг подходящ софтуер за микрочипове със специфичен дизайн, като в този случай става дума за софтуера Cytogenomics, включен безплатно към китовете на Agilent и явяващ се като алтернатива на C. I.". КЗК не кредитирала това становище на двама от членовете на комисията, защото не било посочено, нито възпроизведено в протоколите от работата на комисията, в доклада по смисъла на чл. 103, ал. 3 от ЗОП и решението за избор на изпълнител. С оглед горното, по основните възражения в жалбата КЗК стигнала до извод, че не може да приеме, че възложителят е направил задълбочена проверка на заявените от "Диамед" ООД данни в представеното разяснение. Развила съображения, че резултатите от тази проверка са обективирани в документ, на който възложителят се позовава документално за първи път едва в хода на производството пред Комисията. Обосновала решаващ извод, че в случая проверката, осъществена от помощния орган, не е била достатъчно задълбочена и е било необходимо изискване на информация от други лица, за да се установи категорично дали микрочиповете, произведени от A. T. и предложени от класирания на първо място участник по обжалваните обособени позиции, са съвместими със софтуера C. I.. Така приела, че в случая е допуснат порокът на липса на мотиви. Това преценила за съществено нарушение, представляващо основание, водещо до отмяна на атакувания краен акт на възложителя. Този си извод обосновала и със съображения, че преценката на помощния орган несъмнено е въпрос на оперативна самостоятелност, но в случая тя не е осъществена при правилно приложение на правната норма, защото не можело да се формира категоричен извод, че техническата оферта на "Диамед" ООД в частта по обособени позиции № 72, 73 отговаря на условията, заложени в техническите спецификации. На основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП и с оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя в оспорената част и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя за ново установяване на спорното обстоятелство - по силата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, съобразно указанията в решението, а именно " "Диамед" ООД да бъде избран за изпълнител само в случай, че О. G. Т. и A. T. потвърдят, че оферираните от "Диамед" ООД микрочипове са съвместими със софтуера C. I.". Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но при нарушение на материалноправни разпоредби на ЗОП, поради което е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения, релевирани с касационната жалба, налагащи неговата отмяна. Основният спор в настоящото производство е изложени ли са адекватни и относими мотиви към даденото от участника " ДИАМЕД" ООД разяснение от страна на назначената на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците досежно неговото приемане, а оттам и допуснат ли е порокът на липса на мотиви, несъмнено представляващ самостоятелно основание за отмяна поради незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. Настоящият състав на ВАС намира за основателни възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, в тази част, предвид следното: Съгласно разпоредбата на чл. 104, ал. 5 изр. 1 от ЗОП, при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Съгласно второто изречение на тази норма, от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, а съгласно третото-проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Няма спор, че е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя да изисква информация от други органи и лица, който извод следва от текста "когато е необходимо" т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. ВАС е последователен в практиката си, че приложението и в двете хипотези на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е в оперативна самостоятелност на комисията за провеждане на процедурата. Също в нейна оперативна самостоятелност е да прецени коя от хипотезите да приложи. В случая комисията за провеждане на процедурата, противно на приетото от КЗК, е изложила подробни мотиви за начина на упражненото право на преценка и тези мотиви са относими и обосновани. Затова КЗК неправилно е приела, че комисията на възложителя не е изпълнила задълженията си да изложи адекватни и относими към разяснението на техническото предложение мотиви. Този извод се налага от подробно изложените по-горе обстоятелства, възпроизвеждащи съдържанието на относимата част на протокол № 2/24.10.2017 г./стр. 19 и 20 от него - в който на повече от 1 страница помощната комисия на възложителя е изложила мотиви защо е преценила, че посочените в процесното разяснение обстоятелства са обективни, респ. и защо го приема. Както бе посочено по-горе и в съответствие с твърдяното в настоящата жалба, комисията е изпълнила задължението си да обсъди посочените в разяснението обстоятелства и е изложила мотиви, относими към конкретното техническо предложение на дружеството "Диамед" ООД, които впрочем са обсъдени и от КЗК. Друг е въпросът, че в тях действително не е посочено Становище по компетентност от 11.10.2017 г., изготвено от първите двама от членовете на комисията- проф. д-р А. С. - началник на Национална генетична лаборатория, Майчин дом ЕАД и от доц. И. Д., катедра "Медицинска генетика", Медицински университет, гр. С., но съображенията в него очевидно са взети предвид. Т. е. налице е нарушение, но не съществено, каквото е само това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В случая тези признаци не са налице, откъдето следва, че е липсвало отменителното основание по чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Поради това твърдението, че КЗК неправилно преценила съображенията на помощния орган на възложителя да приеме разяснението на дружеството "Диамед" ООД, което несъмнено е в неговата оперативна самостоятелност, е съобразено с доказателствата по делото и закона. В случая КЗК не е съобразила пълното съдържание на протокол № 2/24.10.2017 г. на помощната комисия, съгласно който последната е извършила преценката на разяснението на това дружество, придържайки се към методиката, при съобразяване с външните и вътрешните граници на оперативната си самостоятелност и без да наруши императивните разпоредби на ЗОП. Това обстоятелство не е съобразено от КЗК при постановяване на обжалваното решение Затова КЗК неправилно е върнала процедурата с указания да се приложи и първата хипотеза на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Помощната комисия няма задължение кумулативно както да извърши проверки по заявените от участниците данни, така и да изисква от участниците да предоставят разяснения или допълнителни доказателства. Освен това в случая предоставеното разяснение по заявените от участника данни е било и достатъчно, тъй като е довело до попълване на липсващата информация и като краен резултат до оценяване техническото предложение на участника. Безпредметно е изискване на нова информация и ново оценяване на участниците при наличие на вече извършено оценяване, а в случая-и при необжалвано от страна на оспорващото дружество отстраняване. ВАС неведнъж е посочвал, че разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е диспозитивна и е приложима в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя, като нейното неприлагане не може да обуслови незаконосъобразност при провеждане на процедурата. Освен това изречение второ от ал. 5 на чл. 104 ЗОП не вменява в задължение на комисията по чл. 103 ЗОП, да изисква от участниците да представят разяснения или допълнителни доказателства за данните, посочени в офертата, нито изречение първо- да извършва проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Нормата е диспозитивна и предоставя възможност на комисията, а не задължение. В тази връзка следва да се посочи, че цитираното в решението на КЗК решение № 4071 от 03.04.2017 г. по адм. д. № 919/2017 г., IV отд. на ВАС е интерпретирано неправилно, а практиката за идентични на настоящата хипотеза случаи е безпротиворечива- така напр. в решение № 7970 от 22.06.2017 г. по адм. д. № 5558/2017 г., решение № 9671 от 19.07.2017 г. по адм. д. № 6052/2017 г., решение № 9718 от 20.07.2017 г. по адм. д. № 6053/2017 г. и решение № 12991 от 30.10.2017 г. по адм. д. № 8315/2017 г., всички- на IV отд. на ВАС. Иначе казано, доказателствата по делото обосновават извод, различен от изведения от КЗК, предвид представеното на 11.10.2017 г. от участника "Диамед" ЕООД разяснение /папка приложение 1.3./, пълният текст на протокол № 2/24.10.2017 г. и Становище по компетентност от 11.10.2017 г., приложени в същата папка от приложенията, последното-несъмнено представляващо част от административната преписка. Изводът на КЗК, че в случая изискването само на разяснения от "Диамед" ООД не е било достатъчно, доколкото са налице възникнали у нея основателни съмнения за възможността продукти, произведени от A. T. и предложени от класирания на първо място участник, да бъдат разчетени от софтуера C. I." не е съобразен с обстоятелството, че приложението и в двете хипотези на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е в оперативна самостоятелност на комисията за провеждане на процедурата, също както е в нейна оперативна самостоятелност да прецени коя от хипотезите да приложи. Досежно извода за съмненията на КЗК за посочената по-горе възможност, а именно продукти, произведени от A. T., да бъдат разчетени от софтуера C. I., възникнали от приложеното едва към жалбата до КЗК писмо от 16.11.2017 г. на О. G. Т. /впрочем заинтересовано от изхода на спора дружество и в което се обсъждат обстоятелства по проведената процедура, приключила с решение от 08.11.2017 г./, съдът следва да посочи, че освен с диспозитивния характер на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, не е съобразен и с нормата на чл. 142, ал. 1 АПК, че съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Анализът на посочените обстоятелства налага извод за незаконосъобразност на решаващия извод на КЗК, че в случая предоставеното от избрания за изпълнител участник разяснения не е достатъчно, за да се приеме извода на комисията за правилен и че последната е следвало да се възползва от възможността, предоставена от разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и допълнително да провери заявеното от "Диамед" ООД по повод софтуерите, включително чрез изискване на информация от техните производители- О. G. Т. и A. T.. Оттук следва и вторият извод-че КЗК неправилно е преценила, че възложителят е издал незаконосъобразно решение, което следвало да се отмени, а процедурата да се върне от последното законосъобразно действие. Предвид горното дадените на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП от органа по преразглеждане задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, са неправилни. С оглед горните съображения възражението на касатора за наличие на нарушение на чл. чл. 104, ал. 5 от ЗОП в решението за отмяна на решението на възложителя се преценява от настоящата инстанция като основателно. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е отменила решението на възложителя и незаконосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като изложените в тази връзка мотиви в решението са необосновани. Незаконосъобразни и необосновани са правните изводи на КЗК в обжалваната част на решението, което обуславя неговата отмяна. След отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на " Аквахим" АД със седалище гр. С. срещу крайния акт на възложителя в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г. и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв, за производството по настоящето дело за касатора следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Посочената сума "Аквахим" АД следва да бъде осъден да заплати на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 2 от АПК вр. чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение