Решение № 10069 от 31.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3017/2016 г.

Решение № 10069 от 31.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3017/2016 г., V о., докладчик съдията Еманоил Митев Производството е по реда на чл. 145 - 178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по жалба на Д. С. С. от гр. С., срещу Заповед № РД-15-36/08.02.2016 г. на Министъра на земеделието и храните, с която на оспорващия е прекратено служебното правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл поради обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения, поради отказ за издаване на разрешение за достъп до информация, класифицирана като държавна тайна -ниво "секретно". В жалбата се твърди, че оспорената заповед е незаконосъобразна, като постановена при съществени нарушения на процесуалните правила и в противоречие с материалноправните норми и с целите на закона. Релевира се довод, че макар и да е налице отказ на С. за достъп до класифицирана информация с ниво "Секретно", изводите на административния орган за наличие на обективна невъзможност за изпълнение на служебните задължения са незаконосъобразни. Излагат се подробни съображения в наведения смисъл. Жалбоподателя моли съда да уважи жалбата и отмени оспорената заповед като незаконосъобразна. Претендира разноски по представен по реда на чл. 80 ГПК списък. Ответникът - Министъра на земеделието и храните, чрез процесуалния си представител -адв. Георгиева оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Претендира присъждането на разноски . Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Върховния административен съд, състав на Пето отделение въз основа на представените по делото писмени доказателства и след преценка на становищата на страните, прие за установено от фактическа страна следното: Към датата на прекратяване на служебното правоотношение Д. С. С. е заемал длъжността "директор " на Дирекция "Наблюдение, координация и контрол на разплащателната агенция" в Министерство на земеделието и храните" в Министерство на земеделието и храните. Същият е назначен на цитираната длъжност със заповед № РД-15-332/26.04.2011 г. на Министъра на земеделието и храните. По делото е приложен отказ № 279 от 26.11.2015 г. за достъп до класифицирана информация с който Симеонов, след проведено разширено проучване, на основание чл. 48 ЗЗКИ не получава достъп до ниво на класификация "секретно" на основание чл. 57, ал. 1, т. 1 ЗЗКИ във връзка с чл. 40, ал. 1, т. 6 във връзка с чл. 41, т. 4 и чл. 40, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 42, ал. 1, т. 1 ЗЗКИ. С оспорената в настоящото производство заповед № РД-15-36/08.02.2016 г. на Министъра на земеделието и храните, на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл - наличие на обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения е прекратено служебното правоотношение на жалбоподателя. Административният орган е мотивирал акта с получен отказ за достъп до класифицирана информация до ниво "Секретно" на Д. С.. Ответникът е приел, че създадената след отнемането на достъпа до класифицирана информация нова фактическа обстановка води до невъзможност за изпълнение на задълженията по конкретната длъжност по причини, които са непреодолими и за двете страни по правоотношението. Приложена е и заповед № РД-09-523/27.07.2015 г. на Министъра на земеделието храните, с която е утвърден нов списък на длъжностите за които се изисква достъп до класифицирана и чуждестранна класифицирана информация, представляваща "държавна тайна", в структурните звена на Миннинстерство на земеделието и храните. В изброените длъжности фигурира длъжността на жалбоподателя, с ниво на достъп до класифицирана информация "секретно" и ниво на достъп до чуждестранна класифицирана информация "EU SEKRET". Представена е и Заповед № РД 09-1156/08.12.2011 г., също на Министъра на земеделието и храните, за утвърждаване на списък на длъжностите за които се изисква достъп до класифицирана и чуждестранна класифицирана информация, представляваща "държавна тайна". И тук на 115 позиция е длъжността "директор" на Дирекция "Наблюдение, координация и контрол на разплащателната агенция". Съгласно тази заповед и към момента на встъпване на С. като директор, изискване за длъжността е със същото ниво на достъп до класифицирана информация "секретно" и ниво на достъп до чуждестранна класифицирана информация "EU SEKRET". Видно от длъжностните характеристики за длъжността "директор" Дирекция "Наблюдение, координация и контрол на разплащателната агенция", връчвани на С. на 26.04.2011 г./ в момента на постъпване на длъжността/ и от 26.07.2012 г. едно от изискванията за заемане на длъжността е ниво на достъп за работа с класифицирана информация "поверително" съгласно ЗЗКИ. Липсват доказателства други длъжностни характеристики да са връчвани на жалбоподателя. При така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи: Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 АПК, от надлежна страна по чл. 147, ал. 1 АПК, срещу подлежащ на оспорване административен акт и е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна по следните съображения: Съгласно чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 АПК, съдебният контрол за законосъобразност на административния акт включва проверка за компетентност на органа, спазване на административно производствените правила и изискванията за форма на акта, съответствие с приложимия материален закон и с целта на закона. Съгласно чл. 108, ал. 1 ЗДСл служебното правоотношение се прекратява от органа по назначаването с административен акт, който се издава в писмена форма и трябва да съдържа правното основание за прекратяване и придобития ранг на държавна служба. В предл. 2 на същия текст изрично се предвижда, че в случаите по чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл актът следва да съдържа фактическите обстоятелства, обуславящи обективната невъзможност за изпълнение на служебните задължения, като съблюдаването на това изискване е абсолютно условие за законосъобразност на административния акт. В случая е безспорно, че оспорената заповед е издадена от компетентния за това административен орган - органа по назначаването, в предвидените в чл. 108, ал. 1 ЗДСл форма и съдържание. В настоящия случай, за да приложи разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл, органът по назначаването е приел, че отказаният достъп до класифицирана информация на служителя го поставя в обективна невъзможност да продължи да осъществява специфичните функции за длъжността, свързани със създаване и обработка на документи, съдържащи класифицирана информация. В константната си практиката относно законосъобразността на прекратяване на служебното правоотношение на посоченото основание Върховният административен съд приема, че за да е осъществен фактическият състав на чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл следва да е налице нова фактическа обстановка, същата да води до невъзможност за изпълняване на задълженията по конкретната длъжност и причините за това да са непреодолими и за двете страни по правоотношението, защото са неподвластни на волята им. Или обективната невъзможност по принцип следва да е породена от причини, за настъпването на които нито една от страните по правоотношението не съдейства в една или друга степен. В процесния случай не е налице промяна в изискванията за заемане на длъжността, на която Симеонов е преназначен. Изискванията за заемане на длъжността въведени с длъжностна характеристика към момента на встъпване в длъжността /26.04.2011 г./ и в един последващ етап /27.07.2012 г./ - е за ниво на достъп "поверително". На органа по назначаването е бил известен фактът, че най-рано към 27.07.2012 г., съгласно сочената по горе Заповед от 08.12.2011 г.- за длъжността директор на сочената дирекция, изискванията за достъп за завишени. Въпреки това жалбоподателят е встъпил в новата длъжност и е изпълнявал задълженията си по нея в продължение на повече от четири години. Ето защо спрямо държавния служител не е налице хипотезата на чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл (решение № 11500 от 03.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1522/2015 г.; решение № 5044 от 07.05.2015 г. на ВАС, по адм. д. № 9023/2014 г.). В този смисъл, изводът на органа по назначаването, че създадената след отнемането нова фактическа обстановка е по причини, които са непреодолими и за двете страни по правоотношението е неправилен. Допълнително следва да се посочи, че за да е налице обективна невъзможност по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл обстоятелството, препятстващо изпълнението на служебните задължения следва да е извън волята на страните по служебното правоотношение. В разглеждания случай изискването за притежаване на достъп до информация е по силата на заповед № РД-09-523/27.07.2015 г. на Министъра на земеделието храните, с която е утвърден нов списък на длъжностите за които се изисква достъп до класифицирана и чуждестранна класифицирана информация, представляваща "държавна тайна", в структурните звена на Миннинстерство на земеделието и храните - тоест изцяло зависи от волята на органа по назначаването, поради което не е налице посоченото в обжалваната заповед материалноправно основание за прекратяване на служебното правоотношение (решение № 11919 от 11.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3554/2015 г.). Предвид на гореизложеното съдът намира, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административно-производствените правила, но при неправилно тълкуване и приложение материално-правни разпоредби и при несъответствие с целта на закона, поради което следва да бъде отменена. При този изход на спора ще следва ответника, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, да заплати на жалбоподателя сторените разноски, които са в размер на 1100 лв. - адвокатско възнаграждение, видно от приложения договор за правна защита. Съдът намира за неоснователно възражението на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение, доколкото при преценката за прекомерност следва да се отчете и че прекратяването на служебното правоотношение, засяга в най-силна степен правата и интересите на държавния служител, поради което заплатеното възнаграждение в размер на 1100 лв. съдът намира, че не е прекомерно. Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд, Пето отделение