Решение № 11345 от 10.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7682/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби, съответно на АСАП ЕООД, представлявано от управителя П. Зюмбилев, и на Ентърпрайз Комюникейшънс Груп ООД, представлявано от управителите В. Ботушаров и Г. Георгиев, срещу съответните неблагоприятни за двете дружества части от Решение 646/ 24.06.2021г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка КЗК- 425/2021г., с които са оставени без уважение жалбите им срещу Решение D87506 от 20.04.2021 г. на заместник-главния директор на Главна дирекция Изпълнение на наказанията за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на комуникационна система за провеждане на разговори от настанените в местата за лишаване от свобода лица. Релевираните възражения в двете касационни жалби могат да бъдат обобщени като въведени оплаквания за необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбите, по която е образувано производството пред КЗК. В съдебно заседание касаторът "АСАП" ЕООД се представлява от пълномощника адв.Димова, която поддържа жалбата и моли съда да я уважи по наведените в нея подробни съображения. Претендира и присъждане на разноски. Ответникът- заместник-главния директор на Главна дирекция Изпълнение на наказанията, в депозиран писмен отговор и в съдебно заседание чрез пълномощника гл. юрк. М. Василева изразява подробно мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби. Отправя искане същите да бъдат оставени без уважение, както и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите. Касационните жалби са подадени от надлежни страни, насочени са срещу решение, което е неблагоприятно за тези страни изискване на чл. 210, ал. 1 от АПК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което са допустими, а разгледани по същество - неоснователни, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалби на АСАП ЕООД и на Ентърпрайз Комюникейшънс Груп ООД срещу Решение D87506 от 20.04.2021 г. на заместник-главния директор на Главна дирекция Изпълнение на наказанията за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на комуникационна система за провеждане на разговори от настанените в местата за лишаване от свобода лица. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение и двете жалби по съображения, които се споделят от настоящата инстанция, а релевираните оплаквания и от двамата касатори не намират опора в данните по делото. По касационната жалба на АСАП ЕООД: Първото оплакване на този касатор е, че в документацията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка е предвидена опция в нарушение на чл.5 от ППЗОП. Оплакването е неоснователно, доколкото предвид правилно установените факти по тази част от спора, Комисията е достигнала до обоснованото заключение, че в документацията по обществената поръчка, включително и в проекта на договор, се съдържа достатъчно информация за предвидената "опция за допълнителни доставки", включително максималния брой и цената на допълнителните телефонни апарати. В Раздел I. Въведение и обща информация, е посочено, че "Прогнозната стойност на поръчката е 4 600 000.00 лв. без включен ДДС или 5 520 000,00 лева с ДДС, и включва опция за допълнителни доставки в размер на 750 000,00 лева без ДДС или 900 000,00 лева с ДДС. Наред с това, в чл.1, ал.3 от проекта за договор изрично е посочено, че се касае за право, а не за задължение на възложителя да заяви допълнително доставка, монтаж и свързване към комуникационната система на до 500 броя телефонни апарати, в рамките на сумата, посочена в изр.второ на чл.2, ал.1- до 750 000 лв. без ДДС или 900 000 лв. с ДДС. Конкретизирано е и това, че при евентуално упражняване на правото по опцията ще бъде съобразена договорената средна цена, както и всички други клаузи по договора, техническата спецификация и техническото предложение на изпълнителя. Изложеното налага извод, че, противно на доводите на касатора, в случая са спазени изискванията на чл.5, ал.1 от ППЗОП във връзка с чл.116, ал.1, т.1 от ЗОП На следващо място в касационната жалба на "АСАП" ЕООД се твърди, че неправилно Комисията е преценила, че не е налице противоречие на Методиката за оценка на техническите предложения на участниците с изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Твърденията си касатора основава на две групи доводи. Първата от тях се свежда до това, че по подпоказател Т1- Оценка за техническите и функционални характеристики, с максимален брой 90 точки, към показател П2- Технически показател, е неясен и заложен в противоречие със закона, тъй като не е дефинирано какво възложителят ще приеме за допълнителна функционалност и не е ясно как ще бъде оценено предложение, което съдържа повече от две допълнителни функционалности. Във втората група оплаквания се цитира таблицата за оценяване по показател П3- Концепция за цялостно изпълнение на обществената поръчка" и се твърди, че в същата се съдържат неясни термини и формулировки, което дава неограничена свобода на помощната комисия на възложителя да оценява техническите предложения по неясни критерии. И двете групи доводи по този аспект от спора са неоснователни, поради следното: В Методиката за оценка и по- конкретно в Раздел IV- Технически показател и концепция (П2 и П3), Таблицата, визуализираща скалата за оценяване по Показател П2- Технически показател, е предвидено, че по подпоказател Т1- Оценка за техническите и функционални характеристики, техническото предложение получава 10 точки, ако "включва всички минимални технически и функционални характеристики на Комуникационната система за провеждане на разговори, посочени в Техническите спецификации, като те са изчерпателно разписани и са демонстрирани минимално изисканите технически възможности на оборудването". За да бъде оценено едно предложение с 30 точки, по подпоказател Т1 е необходимо, освен изложеното по-горе, комуникационната система да демонстрира и една допълнителна функционалност, за да получи 60 точки- две допълнителни функционалности, а с 90 точки- да предлага повече от две допълнителни функционалности. Очевидно е, че допълнителни са са тези функционалности, които не са изискани, като минимални такива в техническите спецификации. При тези данни, обосновано КЗК е приела за неоснователно твърдението, че в скалата за оценяване се съдържат неясни термини и формулировки, което дава неограничена свобода на помощната комисия на възложителя да оценява техническите предложения на участниците по неясни критерии. Видно е, че за да получи една оферта максимална оценка 90 точки, е необходимо и достатъчно условие в същата да са предложени повече от две допълнителни функционалности. Действиетлно, Методиката не предвижда присъждане на повече точки, ако например допълнителните функционалности са четири, пет или шест, но аккто обосновано е приела и Комисията, посоченото обстоятелство не противоречи на закона. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да даде възможност да бъдат оценени с по- голям брой точки предложения, които надграждат минималните изисквания, като едновременно с това приеме, че предлагането на множество допълнителни функционалности не е ключово за осигуряване правото на лишените от свобода на телефонна връзка, поради което същото не следва да води до присъждането на по- голям брой точки. Неоснователно се интерпретира от касатора и изискването в Методиката всички минимални технически и функционални характеристики на Комуникационната система за провеждане на разговори да бъдат "изчерпателно разписани". Според дружеството не е ясно какво трябва да се опише: съответствието с минималните изисквания или надграждането на системата. Правилно КЗК е заключила, че твърдяната неяснота не е налице. Установява се, че като допълнително пояснение, под горепосочената таблица, понятието "изчерпателно разписани" е ясно дефинирано. Елементите на се свеждат до следното: участникът следва да обясни приложимостта на предложеното от него решение за повишаване на качеството на изпълнение, което е над минимално изискуемото; да предложи в детайли реална технология; оферираното от него следва да обосновава приложимостта и крайния резултат на предложената технология. Налага се изводът, до който е достигнала и КЗК, а именно, че одобрената методиката предвижда минимално необходимите елементи, които едно предложение трябва да съдържа, като дава възможност участниците да оферират технологии, надграждащи минималните изисквания на техническото задание. Като объркваща и противоречаща на разпоредбата на чл.70, ал.7, т.3, б."б" от ЗОП касаторът определя и цялата таблица за оценяване по показател П3- Концепция за цялостно изпълнение на обществената поръчка. Намира, че в нея се съдържат неясни термини като "детайлно описание на етапите на изпълнение", "подробен план- график", "предложени 4 до 5 мерки", "предложени са от 1 до 3 мерки" и т.н., по отношение на които счита, че липсва пояснение за смисъла и значението им. Твърди, че липсва и обективен разграничителен критерии при оценяване на предложенията. Тези възражения изцяло преповтарят доводи, поддържани в производството пред Комисията, като съдът споделя формирания извод за тяхната неоснователност. Всъщност, оплакванията на "АСАП" ООД се свеждат до общо формулирани твърдения, че Методиката не позволява да бъде извършена обективна оценка на техническите предложения на участниците, като създава пречки за обективно класиране на отделните оферти. Следва да се подчертае, че в В раздел V от Документацията за участие- Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, т.1, е записано, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта, определена въз основа на критерия оптимално съотношение цена/качество и съобразно чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП. При този критерий самото естество на оценката на офертите е свързано с невъзможност да се опише и дефинира абсолютно всеки елемент от процеса на сравнение и избор. Противно на доводите на касатора, настоящият състав приема, в случая не е налице необходимост от дефиниране на всяко едно понятие, използвано в Методиката. Не са налице и основания от автоматично приравняване на липсата на такава дефиниция на нарушение на закона. Неоснователни са и твърденията за неограничена свобода и субективизъм при оценка на офертите, тъй като при качествени показатели, които са количествено неопределими, оценките се определят именно чрез експертен анализ, който в същността си предполага изразяване на лично професионално мнение от всеки един експерт в състава на помощната комисия на възложителя. Обосновано КЗК е споделила тезата на възложителя, че одобрената документация въвежда минимално изискуеми нива на съответствие, от една страна, и надграждащи елементи от друга. Дефинирани са онези понятия, които предполагат известен субективизъм при тълкуване от помощния орган. Твърденията в противната посока се основават само на общи препратки и самоцелно тълкуване на отделни фрази, извадени от цялостния контекст. Следващото оплакване на "АСАП" ЕООД е за неправилна преценка от страна на КЗК досежно липсата на нарушение на чл.63 от ЗОП. Според дружеството, в противоречие със закона възложителят е поставил изискване участниците да притежават сертификати БДС EN ISO/IEC 27001:2017 и БДС ISO/IEC 20000-1:2018 - Информационни технологии. Визираната разпоредба изрично посочва сертификатите за качество, които могат да бъдат изисквани, а именно ISO 9001 и ISO 14001, а изброените от възложителя сертификати не са сред посочените в закона, поради което според "АСАП" ЕООД условието, поставено в документацията, е незаконосъобразно. И това оплакване е неоснователно. Разпоредбата на чл. 63 от ЗОП -Технически и професионални способности, дава правна уредба на критериите за подбор, като предвижда възможността (ал. 1, т. 10 и 11) от участник да се изисква да прилага системи за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания, както и да прилага системи или стандарти за опазване на околната среда. Обосновано КЗК се позовала на съдържанието на документацията, видно от което към участниците е поставено условие да разполагат със сертификати БДС EN ISO/IEC 27001:2017 и БДС ISO/IEC 20000-1:2018, но същите не са критерии за подбор, а са част от минималното и задължително съдържание на техническото предложение. В тази връзка и ограничението на чл. 63 от ЗОП е неприложимо в разглеждания случай. Изводът на КЗК в аналогична насока следва да бъде споделен. Последната група оплаквания на "АСАП" ЕООД срещу обжалваното решение може да бъде обособена на няколко подгрупи, които с цел прегледност и яснота ще бъдат разгледани в реда, в който са обсъдени и от КЗК Наведен е довод, че в нарушение на закона възложителят не е описал характеристиките на съществуващата база данни, не е посочил нейния тип /релационна или нерелационна/, нито е отбелязал марката и производителя на базата данни, с която е необходимо участника да се интегрира. Според дружеството, преценката на КЗК, че не е допуснато нарушение, не кореспондират с доказателствата по делото и противоречат на законовите изисквания относно съдържанието на техническите спецификации. Тезата на касатора не може да бъде споделена. В Раздел II - Технически спецификации, I.Технически характеристики на системата, т.1 IP базирана телефонна система, подточка 1.3. модул за таксуване е посочено следното: "Да поддържа експорт на данните от справките в xls/xlsx и xml формат..... Софтуера на телефонната система комуникира със съществуващата база данни на възложителя за наличните средства на лишените от свобода. При невъзможност за комуникация със съществуващата база данни, същата се репликира и става част от телефонната система. Основателно възложителят поддържа, че възраженията на касатора не отчитат факта, че поставеното изискване е или да се осъществи възможност за директна комуникация, което на практика се реализира с разработен IP интерфейс или да се зареди експорт на базата данни в разработената система. Както правилно е приела и Комисията, всеки участник може да избере кой подход да използва при реализацията на системата. Още повече, че, видно и от съдържанието на документацията, цитирано по- горе, всяка база данни може да бъде извлечена и форматирана в подходящ за обработка формат: е - xls/xlsx и xml. Касаторът изтъква, че в т.4.6. от стр. 10 от документацията възложителят изисква предоставяне на интернет свързаност, но в критериите за подбор не е поставено като условие за годност участникът да е регистриран в КРС, каквото е изискването на закона. И това възражение е неоснователно. Обсъждайки го, Комисията обосновано е съобразила, че дейността по осигуряване на интернет свързаност не е основна с оглед предмета на поръчката, а е допълнителна и ще се осъществява само за определен период от време. Този извод се налага от прочита на т.4.6 от документацията: "Изпълнителят се ангажира да предоставя необходимата свързаност до момента, в който Възложителят проведе процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка за услугата Достъп до интернет....... Предметът на обществената поръчка е доставка на комуникационна система, ето защо и правилно Комисията е установила, че за потенциалните участници административната тежест би била прекомерна, ако от тях се изисква да са интернет доставчици. Предоставянето на тази услуга не е част от основния предмет на обществената поръчка по доставка на комуникационна система.