Решение № 8901 от 18.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14106/2012 г.

Решение № 8901 от 18.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14106/2012 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно- осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Комптел Къмюникейшънс" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "България" № 45/А, подадена чрез процесуалните му представители адв. Атанас Симеонов и адв. Светослав Симеонов, срещу решение № 3575 от 26.06.2012 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 11447/2011 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт /РА/ № 1101014/10.05.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 2149/29.11.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно- осигурителна практика"/. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, които се свеждат до следното: 1. Допуснати съществени процесуални нарушения: Съдът не се е произнесъл по искането, заявено в жалбата, за връщане на платената сума под формата на ДДС, след като се приема, че не е налице облагаема доставка. Още с възражението срещу Ревизионния доклад /РД/ искането за връщане на недължимо платен ДДС е заявено. Това искане се съдържа и в жалбата срещу РА по административен ред, но по него няма произнасяне нито в РА, нито в решението на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", с което същият е потвърден. В РА липсва изричен диспозитив, съдържащ отказ за възстановяване на сумата от 55 955.91 лв. Въпреки че не разполага с такова правомощие, съдът е извършил тълкуване на РА и на практика с решението си го допълва. Съдът не е обсъдил аргументите на жалбоподателя за това, че в РА не се съдържат мотиви в нарушение изискванията на чл. 120, ал. 1, т. 5 и чл. 120, ал. 2, изр. второ от ДОПК. 2. Нарушение на материалния закон - липсата на изискуемата от закона форма за валидност на договора за прехвърляне на предприятие по чл. 15 и чл. 16 от ТЗ означава, че е сключен договор за покупко-продажба на стоки и договор за извършване на услуги. Видно от договора, няма прехвърлени задължения. Поради това следва да се приеме, че е налице облагаема доставка. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА и преписката да бъде върната с указания данъкът да бъде възстановен или върнат като недължимо платен на основание чл. 118, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗДДС. Заявява се претенция за присъждане на разноски, представляващи адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № 1101014/10.05.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 2149/29.11.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП. Със същия на ревизираното дружество "Комптел Къмюникейшънс" ЕООД е отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчния период м. април 2010 г. на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС в размер на 55 955.91 лв. по договор за продажба на търговско предприятие между "Бианор Сървисиз" ЕООД и "Комптел Къмюникейшънс" ЕООД. За да отхвърли жалбата на дружеството срещу РА като неоснователна, първоинстанционният съд е изложил следното в мотивите на своето решение: Предметът, посочен във фактура № 428/28.04.2010 г., е плащане по т. 7.1. от договор за покупко-продажба на търговско предприятие. В този смисъл е и формулираната в договора обща воля между страните, а именно - придобиване на предприятието като съвкупност, а не придобиване на отделни активи. В този смисъл са и данните от годишния счетоводен отчет на дружеството за 2010 г., публично достъпни в търговския регистър, видно от които жалбоподателят е отразил плащането по процесния договор като разход за придобиване на чуждо предприятие, а не като разход за придобиване на активи. Не са ангажирани доказателства по делото, от които да се установява, че в счетоводството му са заведени активи и материални запаси от вида на посочените в договора. Освен това, посочената във фактурата данъчна основа представлява цената по договора, която е цена на цялото предприятие, включваща и задълженията към служителите, поради което не може да се приеме, че тя се отнася само до оборудването. В случая договорът не породил целените от страните правни последици, поради липсата на установената в чл. 15 от ТЗ форма за действителност и не е налице хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, на която се основават мотивите на РА. Налице е предварително плащане по договор за продажба на търговско предприятие и за жалбоподателя не възниква право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС. Плащането на цената не е данъчно събитие по чл. 25 от ЗДДС и не може да поради право на данъчен кредит. Съдът е обсъдил възраженията на жалбоподателя за това, че не е налице в РА на изричен диспозитив относно отказът на данъчен кредит и е приел, че са неоснователни. Видно от таблицата в разпоредителната част, отказаното право на данъчен кредит е именно в размера на разликата между декларирания данъчен кредит за възстановяване - 66 628.62 лв. и признатата сума за възстановяване - 10 672.71 лв. Така постановеното решение е правилно. Материалните законови норми са правилно приложени. Правилен и законосъобразен е изводът на съда, че предмет на фактурата е плащане на цената, визирана в чл. 7.1 от договора за покупко-продажба на търговско предприятие с дата 1.04.2010 г. Съгласно чл. 2 от същия купувачът "Комптел Къмюникейшънс" ЕООД желае да придобие търговското предприятие, както е определено по-долу и продавачът "Бианор Сървисиз" ЕООД желае да продаде и прехвърли търговското предприятие на купувача при условията на договора. Според определението в чл. 3 от договора, търговско предприятие означава дейността на търговското предприятие, включително всички активи, задължения и служители, а покупната цена, визирана в чл. 7.1. е общата покупна цена на търговското предприятие. Според чл. 5 от договора предметът на покупко-продажбата включва нематериални активи, оборудване, описано в допълнение 5.2. Според чл. 6 от договора задълженията включват тези, описани в допълнение 6, т. е. само задълженията към служителите, тъй като търговското предприятие няма други задължения. С оглед на изложеното, законосъобразни са изводите на съда, че не е налице облагаема доставка на стоки и облагаема доставка на услуги, както твърди жалбоподателят. Изложените съображения, че не са представени доказателства за това, че ревизираното дружество е придобило активи и оборудване от вида на описаните в договора, както и за това, че платената цена е покупната цена на търговското предприятие, а не на отделни активи и оборудване, са правилни. Не е спорно между страните по делото, че до приключване на устните състезания в първоинстанционното производство не са налице доказателства за това да са изпълнени изискванията на чл. 15 и чл. 16 от ТЗ, а именно за писмена форма на договора с нотариална заверка на подписите и вписване на прехвърлянето в търговския регистър. Такива доказателства не са ангажирани и в касационното производство. С оглед на това, правилно е приел АССГ, че покупко-продажбата на предприятието не е осъществена и целените от страните правни последици на сключения договор не са настъпили. Плащането по фактура № 428/20.04.2010 г., издадена от "Бианор Сървисиз" ЕООД, включващо данъчна основа 279 779.53 лв. и ДДС - 55 955.91 лв. /общо 335 735.44 лв./ е извършено от дружеството - жалбоподател по банковата сметка на "Бианор Сървисиз" ЕООД на 20.04.2010 г., видно от приложеното извлечение от разплащателната сметка № 63/21.04.2010 г., издадено от Uni Credit Bulbank. Налице е предварително плащане на цената по договора за покупко-продажба на търговско предприятие. Независимо от това, не е било налице основанието по чл. 25, ал. 7 от ЗДДС, при което данъкът става изискуем при получаване на плащането и възниква задължение за доставчика да начисли, тъй като според цитираната правна норма, тя се прилага, когато е налице цялостно или частично авансово плащане по доставка, а според чл. 10, ал. 1, т. 2 от ЗДДС прехвърляне на предприятие по чл. 15 или чл. 60 от ТЗ не е доставка на стока или услуга. Изложеното налага извод за неправомерно начисляване на данъка от доставчика чрез посочването му на отделен ред в издадения данъчен документ и осчетоводяването му по сметка 4532, видно от представения хронологичен опис. Поради това, на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС за получателя не възниква право на данъчен кредит. Не може да бъде споделен доводът на касатора, че неправомерно начисляване по смисъла на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС е налице само когато е има задължение за начисляване и то е неточно изпълнено. Липсва и предпоставката на чл. 68, ал. 1, т. 1 /в случая и т. 2/ за признаване правото на данъчен кредит, тъй като данъкът не е платен във връзка с получени стоки и услуги по облагаема доставка и авансовото плащане не е направено преди да е възникнало данъчното събитие по облагаема доставка. Правилни и законосъобразни са и изводите на съда във връзка с доводите на жалбоподателя за липса на разпоредителна част в РА. Видно от мотивите на РА /стр. 2/, ревизираното лице е приспаднало като данъчен кредит сумата от 66 628.62 лв., в т. ч. сумата от 55 955.91 лв. за продажбата на търговско предприятие между "Бианор Сървисиз" ЕООД и "Комптел Къмюникейшънс" ЕООД по чл. 15 от ТЗ, което съгласно чл. 10, ал. 1, т. 2 от ЗДДС не представлява доставка на стока или услуга. На основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС не е налице право на приспадане на данъчен кредит, който е начислен неправомерно. Разпоредителната част се изразява в установяване на данъчните задължения по ЗДДС за ревизираните периоди и това е направено в табличен вид. Видно от таблицата, за данъчния период м. април 2010 г. ревизираното дружество няма установени задължения за внасяне на ДДС, но при деклариран ДДС за възстановяване 66 628.62 лв. се признава за възстановяване 10 672.71 лв. Разпоредителната част на РА е в пълно съответствие на чл. 118, ал. 1, т. 1 от ДОПК, изискващ с РА да се установят данъчните задължения. С оглед на изложеното, неоснователни са доводите на касатора за липса на мотиви в РА и за допуснато съществено процесуално нарушение от страна на първоинстанционния съд, изразяващо се в допълване на разпоредителната част на РА. Що се отнася до това, че не са подробно обсъдени в РА възраженията към РД в нарушение на чл. 120, ал. 2, предл. второ от ДОПК, следва да се посочи, че такова обсъждане, макар и лаконично, е направено. Посочено е, че неоснователно жалбоподателят приравнява продажбата на търговско предприятие на обикновен договор за покупко-продажба. Неизлагането на подробни мотиви не може да бъде възприето като съществено процесуално нарушение, налагащо отмяна на РА като незаконосъобразен. Относно другите твърдения в касационната жалба съществени процесуални нарушения, допуснати от съда, настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение приема следното: Неоснователна е претенцията на ревизираното дружество за възстановяване с РА на сумата от 55 955.91 лв. като недължимо платена, тъй като същата е недължимо платена на доставчика. Непроизнасянето от страна на първоинстанционния съд по така заявената в жалбата претенция, както и по доводите за липса на мотиви в РА не представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, налагащо отмяна на решението. Процесуалните правни норми, регламентиращи процесуалните действия /бездействия/ на съда и страните, са гаранция за правилното разрешаване на правния спор. Нарушението им следва да бъде преценено като съществено само, ако то е довело до неправилна преценка на фактите от страна на съда или е накърнило правото на защита на страната, което в случая не е налице. С оглед на изложеното, обжалваното решение на АССГ като правилно и законосъобразно и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, основателна е претенцията на ответника по касация за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,