Решение № 14897 от 10.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11190/2014 г.

Решение № 14897 от 10.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11190/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Обединение "Рубикон - КИГ" - гр. Варна и от участниците в него "Рубикон Инженеринг" ЕАД със седалище гр. Варна и "Консултантска инженерна група" ООД със седалище гр. София. Жалбата е срещу решение № 1032 от 29.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-793/2014 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора Обединение "Рубикон - КИГ" срещу решение № 16/06.06.2014 г. на генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Оценка на съответствието на всички части на инвестиционните проекти по проект "Подготовка на проект "Рехабилитация на железопътния участък Пловдив - Бургас - фаза 2". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго, с което да бъде отменено решението на възложителя и да бъде върната преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът ДП "Национална компания железопътна инфраструктура", чрез пълномощника си юрк. Десислава Кирилова, в съдебно заседание и с представено по делото писмено становище с характер на писмени бележки, взема становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна ЕТ "Ел транс инженеринг - Валентин Мачиков", чрез пълномощника си адв. Йордан Йорданов, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, счита касационната жалба за неоснователна. Моли същата да бъде оставена без уважение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на жалбата. Предлага оспорваното решение за бъде отменено и преписката да бъде върната на КЗК за ново разглеждане. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-793/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Обединение "Рубикон - КИГ" - гр. Варна срещу решение № 16/06.06.2014 г. на генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура". С него на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Оценка на съответствието на всички части на инвестиционните проекти по проект "Подготовка на проект "Рехабилитация на железопътния участък Пловдив - Бургас - фаза 2". С посоченото решение на генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" заинтересованата страна ЕТ "Ел транс инженеринг - Валентин Мачиков" е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а на второ място е класиран касационният жалбоподател Обединение "Рубикон - КИГ". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на Обединение "Рубикон - КИГ". За да постанови този резултат КЗК е приела, че е неоснователно оплакването на жалбоподателя, че класираният на първо място участник ЕТ "Ел Tранс инженеринг - ВМ" и предложеният от него за подизпълнител - "Партрейд" ООД не са доказали, че са изпълнили три договора за услуги, сходни с предмета на поръчката. По отношение на ЕТ "Ел Tранс инженеринг - ВМ" КЗК е посочила шест договора /допуснатата техническа грешка като са изброени за седем/, за които Комисията е приела за сходни с предмета на процесната поръчка. Относно предложения подизпълнител КЗК е посочила, че съгласно одобрената документация за участие за подизпълнителя изискването за изпълнени три договора за услуги с предмет, сходен с предмета на поръчката, се прилага съобразно вида и дела на тяхното участие. Счела е, че предложеният подизпълнител ще е с дяловото участие 4,0 % от обема на обществената поръчка и то само по част "Енергийна ефективност". За тази част КЗК е посочила три договора за обследване за енергийна ефективност, какъвто е и вида на участие на подизпълнителя в обществената поръчка, което съответствало и на процентното му участие, посочено в офертата. Относно оплакването на Обединение "Рубикон - КИГ", че класираният на първо място участник ЕТ "Ел Транс инженеринг - ВМ" не е доказал, че разполага с екип от експерти, както и че предложените от него експерти притежават необходимата техническа правоспособност, професионална квалификация и специфичен опит съобразно специфичните изисквания на възложителя, КЗК е счела тези оплаквания за неконкретни, недоказани и необосновани. В решението си КЗК е описала поотделно представените от ЕТ "Ел Транс инженеринг - ВМ" доказателства за съответствие с изискванията на възложителя относно предложения екип от експерти, съответно за Ръководител на екипа; Контрол на инвестициите и планирането и Контрол и координация на проектирането. Въз основа на тях КЗК е формирала краен извод, че предложените от класирания на първо място участник ключови експерти притежават съответните образование и опит. Така постановеното решение е правилно относно изискването на възложителя за доказване на технически възможности, свързано с изпълнени три договора за услуги, с предмет сходен с предмета на поръчката през последните три години. Според раздел III. 2.3 "Технически възможности" на обявлението това изискване е за участника, тъй като там изрично се сочи, че "участникът трябва да е изпълнил минимум 3 договора за услуги, с предмет, сходен с предмета на поръчката през последните 3 (три) години назад". Тъй като Обединение "Рубикон - КИГ" е доказал съответствието си с това изискване на възложителя с описаните в решението на КЗК такива договори (Приложение № 4 към офертата на участника), то изискването на възложителя е спазено. Относно предложеният от ЕТ "Ел Транс инженеринг - ВМ" подизпълнител "Партрейд" ООД, посоченото изискване не се отнася за него. Както се посочи вече, то е за "участника", а на същото място в обявлението изискването на възложителя към подизпълнителя е със следното съдържание: "когато участникът предвижда участие на подизпълнители, изискването се прилага съобразно вида и дела на тяхното участие". Или за подизпълнителя няма изискване за изпълнени три договора с предмет, сходен с предмета на поръчката. Изискванията към него са свързани с основното изискване за доказване на "Технически възможности", както е озаглавен раздела, под който са конкретизирани всички останали изисквания на възложителя. В случая подизпълнителят е предложен за участие само по част "Енергийна ефективност" и съобразно посоченото изискване на възложителя, ЕТ "Ел Транс инженеринг - ВМ" е следвало да докаже негови технически възможности от същия вид. Посочените три договора са за обследване за енергийна ефективност, поради което са били доказани технически възможности от същия вид. Затова са неоснователни оплакванията на касационния жалбоподател в тази насока. Останалите оплаквания на касационния жалбоподател касаят предложените от класирания на първо място участник ключови експерти, респ. с това дали те притежават необходимата техническа правоспособност, професионална квалификация и специфичен опит съобразно изискванията на възложителя. Тези оплаквания касаят решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, а не на решението на КЗК. Тези конкретни оплаквания не са били разгледани от КЗК, поради което и липсват фактически установявания за тях. В производството пред КЗК жалбата на Обединение "Рубикон - КИГ" е съдържала възражения, че класираният на първо място участник не е доказал, че предложените от него експерти "притежават необходимата техническа правоспособност, професионална квалификация, основен и специфичен опит, релевантен към предмета на поръчката, съобразно специфичните изисквания на Възложителя, заложени в обявлението и документацията за Поръчката (т. III. 2.1 и т. III. 2.3 от обявлението и т. 5.1 и т. 25.3 от документацията за участие)". Така формулирани възраженията действително са неконкретни. Но с молба от 28.07.2014 г., озаглавена "бележки по доказателствата", жалбоподателят е развил подробно възраженията си относно предложените ключови експерти (по същия начин като в касационната жалба). Специализираният контролен орган е разгледал само възраженията по жалбата, като е игнорирал напълно подробното им развиване в молбата от 28.07.2014 г. Същите са споменати единствено в т. 11 от фактическа обстановка, като "нови възражения". Това не е така, защото макар и неконкретизирани, същите възражения са били изложени и в първоначалната жалба в описания по-горе абзац. Подробното им развиване не представлява нови възражения. Действително според чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП. Но в случая с молбата от 28.07.2014 г. не са наведени нови обстоятелства, а са развити и конкретизирани вече направени възражения. При това за установяването им вече са били събрани съответните доказателства по време на проведеното проучване. Затова КЗК е била длъжна да разгледа конкретизираните възражения. Като не е направила това, тя е допуснала съществено процесуално нарушение. По този начин оспорваното решение е останало без фактически установявания по посочените възражения. Предвид забраната за нови такива фактически установявания от касационната инстанция, разписана в чл. 220 от АПК, нарушението не може да бъде отстранено. По тези съображения процесното решение на КЗК следва да се отмени като незаконосъобразно, а преписка да се върне за ново разглеждане и произнасяне по конкретизираните възражения на жалбоподателя в молбата му от 28.07.2014 г. По отношение исканията на жалбоподателя и на ответника ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" за присъждане на направените от тях разноски по делото. Исканията са неоснователни, тъй като при този изход спорът не е разрешен окончателно. Съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК, поисканите разноски се присъждат когато съдът отмени обжалвания административен акт или отхвърли оспорването. В случая административният акт е решението на възложителя и спорът по неговата законосъобразност не е решен. При новото разглеждане на делото, КЗК в зависимост от изхода на спора, ще следва да се произнесе и по всички разноски за водене на делото. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение