Решение № 15089 от 17.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15276/2010 г.

Решение № 15089 от 17.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15276/2010 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "ЧЕЗ Разпределение България" АД срещу решение № 244 от 8.11.2010 г. по преписка № 153/2009 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД), с което е установено, че дружеството е извършило непряка дискриминация по отношение на Марин Тодоров Ангелов, с адрес гр. Белоградчик, ул. "Г. С. Раковски" № 18, в качеството му на титуляр на партида, при доставка на електрическа енергия при по-неблагоприятни условия, с което е нарушило разпоредбите на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр. и чл. 37 от ЗЗДискр., постановено е преустановяване на установеното нарушение на основание чл. 47, т. 2 от ЗЗДискр., наложени са на дружеството принудителни административни мерки на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗЗДискр. с цел преустановяване на установеното нарушение и неблагоприятните последици от него, като е предписано на членовете на управителния съвет на дружеството: 1. въздържане занапред от извършването на установеното нарушение на територията на всички области в РБългария, където електроразпределителното дружество осъществява предмета си на дейност 2. преустановяване на нарушението, чрез осигуряване на достъп за осъществяване на визуален контрол над показанията на електроизмервателните уреди на всички потребители от човешки ръст без оглед етническата им принадлежност, предписано е на дружеството и членовете на управителния съвет да се съобразят с изискванията на Закона за защита от дискриминация и с Директива 2000/43/ ЕО, като в срок от 45 дни от постановяване на решението преразгледат Общите условия за използване на електроразпределителните мрежи на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и изменят привидно неутралната разпоредба на чл. 27, ал. 2 в насока да се осигури прилагането на еднакви критерии при определяне мястото на монтиране на средствата за търговско измерване по отношение на всички потребители. Подробни съображения се излагат в жалбата. Процесуалният представител на ответника поддържа становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованите лица не са взели становище по жалбата. За да постанови оспореното решение Кздискр. е приела, че е налице неравно третиране на потребителите на електрическа енергия, абонати на дружеството, живеещи в квартал "Карловица" в гр. Белоградчик и конкретно на засегнатото лице, изразяващо се в различното отношение в сравнение с останалите потребители на които електромерите са монтирани на достъпни за тях места във връзка с осъществяване на визуален контрол. Марин Ангелов е поставен в невъзможност лично да следи отчетените стойности на електромера за изразходваната електроенергия, нарушено е правото му на потребител, тъй като е налице различно, по- неблагоприятно третиране в сравнение с други потребители, чийто електромери са монтирани на достъпно за тях място. Нарушено е правото на засегнатото лице да получава информация относно негов законен интерес, като потребител на определена услуга и да контролира лично отчетените стойности на изразходваната електроенергия и в тази връзка да планира ежемесечните си разходи. Направен е извод, че е налице нарушение на чл. 37 от ЗЗДискр., тъй като дружеството предоставя услуга на адреса на Марин Ангелов при по- неблагоприятни условия в сравнение с другите абонати, които имат възможност за визуален контрол над електромерите си, че е осъществен състава на непряка дискриминация по чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр., извършена с въвеждането на чл. 27, ал. 2 в Общите условия на договорите за използване на електроразпределителните мрежи, дружеството е въвело на пръв поглед неутрална практика с обоснована законна цел, но средствата за постигането й не са подходящи и необходими и прилагайки тази разпоредба от Общите условия по отношение на Марин Ангелов дружеството е допуснало по-неблагоприятното му третиране. Комисията е приела, че е нарушено правото на всеки потребител да има възможност да контролира чрез визуален достъп изразходваната от него електроенергия за определен период от време и е недопустимо е да се изисква от отделни абонати, населяващи определени райони и квартали, като кв. "Карловица" в гр. Белоградчик, да заплащат количество електроенергия, която те на практика са лишени от възможността да установят и проконтролират лично от показанията на средството за търговско измерване. Не са представени доказателства относно това какви критерии са използвани за определяне на местата и на базата на какви предпоставки следва да се поставят електромерите на определени места на различна от обичайната височина. Посочено е, че не са представени доказателства доколко обективно оправдано е поставянето на уреда за измерване на изразходваната от Марин Ангелов електроенергия на височина над 7 метра, че точно неговият електромер е следвало да бъде поставен на тази височина и поради какви конкретни причини се е наложило това и че това е единствено технически възможно решение, позволяващо опазването на уреда и предотвратяване на незаконни присъединявания към мрежата, отклоняване на електрическата енергия и други нарушения от страна на потребителя. Няма твърдения, че Марин Ангелов е извършил нарушения на законови или договорни разпоредби или неправомерни деяния във връзка с получаваната услуга от дружеството. Направени са изводи, че с оглед разпоредбата на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр., ответникът не е доказал, че критериите, които е използвал в конкретния случай са обективно оправдани и средствата които е приложил са подходящи и необходими. Прието е, че не е необходимо монтиране на електромерите на такава височина, доколкото не е установено, че това е единствено технически възможно решение, позволяващо опазване на тези уреди и предотвратяване на незаконни присъединявания към мрежата, отклоняване на електрическа енергия и други нарушения от страна на потребителите. Монтирането на електроизмервателни уреди на височина 7 м в кварталите населени с български граждани от ромски произход съставлява непряка дискриминация по признак етническа принадлежност по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр. и нарушение на чл. 37 от ЗЗДискр. Дискриминацията е непряка, защото е въведена на пръв поглед неутрална практика, макар и обоснована със законна цел, но средствата за постигането й не са подходящи и поставят лицата от ромски произход в по- неблагоприятно положение в сравнение с други лица. Монтирането на СТИ на височина над 7 м в кварталите населени с български граждани от ромски произход съставлява нарушение на чл. 37 от ЗЗДискр., тъй като дружеството по този начин доставя и продава електрическа енергия на потребителите от ромски произход при по- неблагоприятни условия в сравнение с другите потребители. По- неблагоприятните условия на доставка на стоката се изразява в това, че средствата за търговско измерване са монтирани на височина над 7 м, която не позволява на потребителя да контролира показанията им в сравнение с другите абонати, чийто измервателни уреди са монтирани на височина 1,50 м. С оглед факта, че на височина над 7 м са монтирани СТИ в кварталите, населени с лица от ромски етнос, нарушението на чл. 37 ЗЗДискр. е извършено въз основа на признака етническа принадлежност. Съдът приема за установено следното: Според чл. 27, ал. 1 от Общите условия на договорите за използване на електроразпределителните мрежи на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, средствата за търговско измерване, включително управляващите тарифите устройства се разполагат така, че потребителят да има възможност да наблюдава показанията на средствата за търговско измерване. Съгласно чл. 27, ал. 2 от същите условия, в случай, че с оглед гарантирането живота и здравето на гражданите, собствеността, качеството на електроенергията, непрекъснатостта на електроснабдяването, сигурността и надеждността на енергийната система, средствата за търговско измерване са поставени място, до което достъпът е затруднен, електроразпределителното предприятие се задължава да осигури за своя сметка възможност за визуален контрол до 3 дни след писменото заявление от потребителя след писмено заявление от страна на потребителя. Член 17, т. 6 от общите условия предвижда, че потребителят има право да поиска поставяне на средство за контролно измерване или средства за регистриране на качеството на доставяната електрическа енергия при спазване изискванията на тези общи условия и действащото законодателство. Марин Тодоров Ангелов е собственик на имот на ул. "Г. С. Раковски" № 18, кв. "Карловица", гр. Белоградчик и титуляр на откритата на адреса партида, а подателят на сигнала, синът му Анатоли Маринов Тодоров е обитател на имота. Таблото с електромера за отчитане на изразходваното количество електроенергия е монтирано на недостъпно за него място, на бетонов стълб с височина 7 м, което възпрепятства правото му като потребител да осъществява контрол върху отчетените показания от електромера. Не е спорно, че в квартала живеят преимуществено жители от ромски произход и че в този квартал електромерите са поставени на посочената височина. Правилно е взето предвид от КЗД, че самоопределянето на всеки човешки индивид е негово суверенно право и доколкото не съществува основание за друг извод, етническата принадлежност на засегнатото лице не се нуждае от допълнителни доказателства. Комисията е приела от една страна, че не са представени убедителни доказателства, поставянето на електромера на височина над 7 м да е обективно оправдано, целесъобразно и законоустановено с цел предотвратяване на опасността за живота и здравето на хората, с цел избягване на нерегламентиран достъп до електрическата мрежа и предпазване от загуби за електроразпределителното дружество, а от друга страна - че привидно неутралната практика по чл. 27, ал. 2 в Общите условия на договорите е с обоснована законна цел, но средствата за постигането й не са подходящи и необходими и дружеството с цел да гарантира в известна степен предотвратяване на евентуални загуби и посегателства срещу отчитащите устройства е нарушило правилото за равно третиране. Правилно е прието от комисията, че регламентираната възможност в чл. 27, ал. 2 от Общите условия на договора за използване на електроразпределителните мрежи не е достатъчно основание да се приеме, че не е налице дискриминация, възможността дадена в чл. 27, ал. 2 от Общите условия на договора не може да бъде оправдание за различно третиране и самият факт, че Марин Ангелов е задължен да извършва действия по заявяването на услугата "визуален достъп", ако желае да се информира за стойностите на електромера, представлява положение на различно третиране. Не е допустимо изводите на комисията да се разпростират и за други абонати, които не участват в производството пред комисията. Правилно е прието, че е без значение факта чия собственост са измервателните средства. Няма пречка да се установи дискриминационна практика при приложение на одобрените общи условия - чл. 27, ал. 2. Относно възраженията за изтекла давност по чл. 52 от ЗЗДискр. е прието, че след като местоположението на електромерите продължава да е налице е без значение, че устройството е поставено през 2002 г. Електромерът продължава да се намира на недостъпно място, поради което е неоснователно твърдението за изтекла давност. Не е необходимо основанието за различното третиране да е единствено етнически признак, за да е налице дискриминация. Обосновано е прието от комисията, че действията са в пряка връзка с обстоятелството, че процесният обект се намира в ромския квартал на гр. Белоградчик, което е определящо основание поради което електромерът на Марин Ангелов е поставен на такава височина, това не се оспорва и от жалбоподателя. От установените факти се презумира по-неблагоприятно третиране на Марин Ангелов на основата на признак етническа принадлежност и съгласно чл. 9 ЗЗДискр. доказателствената тежест се прехвърля върху дружеството, което следва да докаже обективна оправданост и пропорционалност на проявеното различие. След като според жалбоподателя съгласно чл. 17, т. 6 от общите условия потребителят има право да поиска поставяне на средство за контролно СТИ, които могат да бъдат монтирани дори в обекта на потребителя, не е установено от комисията, има ли техническа възможност това да се предвиди и осигури и без да е направено искане от потребителя, с което да се създаде възможност за визуален контрол върху електромера. Не е обсъдено от комисията дали тези устройства би следвало да се монтират от дружеството и без искане на потребителя при положение, че е приложена хипотезата на чл. 27, ал. 2 от общите условия. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че засегнатото лице не се е възползвало от дадените му възможности за контрол на СТИ. Твърди се, че засегнатото лице не е искало монтиране на контролно СТИ и не е искало да му бъде осигурен визуален контрол, алтернативни възможности за потребителите в условия на приложение на хипотезата на чл. 27, ал. 2 от ОУ, което не означава, че е изключено наличието на дискриминация. След като според жалбоподателя има възможност допълнително да се монтира контролно СТИ, следва да се обсъди дали това контролно устройство би могло технически да се монтира едновременно с прилагането на хипотезата на чл. 27, ал. 2 от общите условия, за да се избегне неравностойно третиране, което обстоятелство не е изяснено от комисията. Жалбоподателят посочва в жалбата си, че една от основните причини, стоящи в основата на необходимостта от монтиране на СТИ в кв. "Карловица" на гр. Белоградчик на височина над 7 м са загубите на ЕРД в резултат на неправомерни прикачвания и въздействия върху СТИ, че неправомерните прикачвания и отклоняването на ел. енергия, водят до влошаване на параметрите на доставяната ел. енергия (намаляване на напрежението или пренапрежение и къси съединения) до прекъсвания на електрозахранването и нарушаване на надеждността и нормалното функциониране на енергийната система на страната, което създава предпоставки за възникване на материални вреди за потребителите вследствие на пренапрежение или ниско напрежение по мрежата или къси съединения. Прикачването към мрежата от лица, които не разполагат с необходимата квалификация и оборудване създава опасност за тяхното здраве, живот и имущество и за служителите на дружеството, които поради оголени и неизолирани проводници и електрически съоръжения в резултат на неправомерните прикачвания могат да станат жертва на електрически ток, като е поискал изготвяне на експертиза в тази насока. Не е установено в производството пред КЗД и в съдебното производство дали липсват други технически средства за предотвратяване на посегателства върху мрежата, такава задача не е поставена на експертизата поискана в съдебното производство и е в доказателствена тежест на електроразпределителното дружество. Това обстоятелство е останало неизяснено в производството пред комисията. Комисията не се е занимала с въпроса има ли друга техническа възможност и не е назначила служебно експертиза относно наличие евентуално на други технически възможности за предотвратяване на посегателства върху мрежата. При отделянето на спорното от безспорното в съдебно заседание представителят на КЗД е взел становище, че не се оспорват твърденията на жалбоподателя, с оглед на които е поискано назначаване на съдебно-техническа експертиза, че е възможно неправомерно присъединяване на потребител към ЕРМ от СТИ, отчитащо неговото потребление и е възможно манипулиране на показанията на тези средства, при неправомерно прикачване към ЕРМ и при неправомерно въздействие върху СТИ се създават технически предпоставки и е възможно да настъпят смущения в ЕРМ, къси съединения, аварии, промяна в показателите и качеството на електрическата енергия, доставяна на останалите потребители, прекъсване на електрозахранването, създават се опасности за надеждността и сигурността във функционирането на енергийната система. Всичко това е във връзка с установяване на обективната необходимост на мерките на дружеството, но неоспорването на тези обстоятелства от ответника не може да бъде доказателство в процеса, за тези твърдения е необходимо да се назначи експертиза. Комисията е следвало да даде възможност на жалбоподателя да представи доказателства и установи какви са конкретно регистрираните посегателства върху електроснабдителната мрежа в посочения квартал с унищожено и повредено имущество. След изясняване на тези обстоятелства може да се направи правен извод дали мерките по чл. 27, ал. 2 от ОУ, монтирането на СТИ на височина до която достъпът е затруднен, са подходящи и необходими с посочената цел за преустановяване и възпрепятстване на неправомерни действия и причиняване на значителни материални щети, нарушаване на нормалното снабдяване ел. енергия на редовните абонати, нарушаване на качеството на доставяната ел. енергия, създаване на опасност за живота и здравето на хората. Не са събрани данни от комисията по какъв начин фактически се извършва отчитането на консумацията на електроенергия от страна на електроразпределителното дружество и по какъв начин се предоставя достъп на потребителите при подадено искане за визуален контрол, който следва да осигури до 3 дни след писменото заявление от потребителя, при положение, че електромерите са монтирани на височина 7 м, има ли друг начин за наблюдение на електромерите. Член 35 от Административнопроцесуалния кодекс предвижда, че индивидуалният административен акт се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая. В случая неизясняването на посочените обстоятелства е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като са необходими на съда за да направи съответните правни изводи. Назначаването на техническа експертиза едва в съдебното производство, ще лиши страните от възможността да вземат становище и изложат позициите в производството пред комисията при цялостно изясняване на относимите обстоятелства от комисията. Тези обстоятелства имат значение и за мерките, които следва да се постановят при установяване на нарушение. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение