Решение № 13028 от 20.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11293/2021 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД "Пирин" представлявано от Х. Бабачев и чрез процесуален представител адв. А. Станков, подадена против Решение 984 от 14.10.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-748/21.09.2021 г., с което е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Пирин" срещу Решение 09-21-296/17.08.2021 г. на кмета на община Банско за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Укрепване на дъното на река Глазне през гр. Банско, южно от моста на ул. "Найден Геров" с дължина 900 метра", открита с Решение D127869 от 24 юни 2021 г. В процедурата касаторът е класиран на второ място. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че техническото предложение на класирания на първо място участник не съответства на изискванията на възложителя, за да бъде допуснат до класиране, а изводите в обратното на помощната комисия са необосновани, които впоследствие безкритично и поради това незаконосъобразно и необосновано са възприети от КЗК, която е постановила неправилно решение, което претендира да бъде отменено. Отделно се твърдят основания за неправилното му оценяване от помощната комисия и неправилност и необоснованост на изводите на КЗК в тази връзка. Претендирани са разноски. Ответникът кмета на община Банско чрез процесуални представители адв. Гемков и адв. Алексов в съдебно заседание и допълнително в писмена защита релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Ответникът ДЗЗД "Глазне-2021" не ангажира становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че релевираните доводи не обосновават визираните касационни основания, поради което предлага решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Установено е, че с Решение D127869 от дата 24.06.2021 г. на възложителя. на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, възложителят - кмета на община Банско е открил процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание" с предмет: "Укрепване на дъното на река Глазне през гр. Банско, южно от моста на ул. "Найден Геров" с дължина 900 метра". С Решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка на офертите е "оптимално съотношение качество-цена". Комисията по чл.103 ЗОП при възложителя е разгледала техническите предложения на участниците по реда на тяхното постъпване в ЦАИС ЕОП, както следва: ДЗЗД "ГЛАЗНЕ 2021" и ДЗЗД "Пирин" и след като е преценила, че и двете отговарят на изискванията на възложителя, ги е допуснала до класиране, за което се е мотивирала, като дейността й е обективирана в Протокол 1 от 20.07.2021 г. , Протокол 2 от 06.08.2021 г., Протокол 3/12.08.2021г. и обобщен Протокол от 20.07.-17.08.2021г. Въз основа на отразеното в цитираните протоколи, с Решение 09-21-296 /17.08.2021 г. кмета на община Банско е обявил класирането на участниците, а именно- на първо място: ДЗЗД "ГЛАЗНЕ 2021", а на второ място - ДЗЗД "Пирин" и за изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Укрепване на дъното на река Глазне през гр. Банско, южно от моста на ул. Найден Геров с дължина 900 метра", открита с Решение D127869 от 24 юни 2021 г. е определен участника ДЗЗД "ГЛАЗНЕ 2021". Този административен акт по жалба на ДЗЗД "Пирин" е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че не са били налице визираните жалбоподателя основания за неправилното му оценяване и за отстраняване на класирания на първо място участник, разгледани са всички доводи в тази връзка, които мотивирано са възприети за неоснователни. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът не класиран на първо място, а класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен, не се установяват визираните от касатора нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал.1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на 180, ал.1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал.5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя. Независимо от това след като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за него към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания,които да му попречат да подаде техническо предложение. След като не е обжалвал решението за откриване и не се е възползвал от другите законови посочени по-горе възможности, за касатора е преклудирана възможността едва след решението за класиране да релевира доводи относно индивидуален административен акт с въвеждащ изискванията на възложителя. Теорията и съдебната практика по този въпрос са категорични и поради това не подлежи повече на обсъждане. Неоснователен е доводът в касационната жалба за допуснато от КЗК съществено нарушаване на съдопроизводствените правила, тъй като конкретни доводи в тази връзка не са развити, поради което съдът е в обективна невъзможност да не произнесе по това оплакване. Касационната инстанция по арг. на противното от чл.218, ал.2 АПК не дължи служебно произнасяне по това основание, а само ако е посочено и най-вече конкретизирано, което не е налице понастоящем. По отношение доводите за необосноваността и съответствието на решението на КЗК с материалния закон: Твърденията за нарушение на чл.67, ал.1 от ЗОП при представения ЕЕДОП ДЗЗД "ГЛАЗНЕ 2021" са неоснователни. Доводът за неизяснени факти, относно верността на декларираните от класирания участник обстоятелства, предвид липсата на доказателства за верността на удостоверените с декларации обстоятелства е неоснователен, предвид въведените за всички участници в процедурата изисквания за подаване на ЕЕДОП на етап подаване на оферти. Изводът е съответен на изискванията на чл.67, ал.1 от ЗОП. При подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (еЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Изпълнено е и изискването на чл.67, ал.2 от ЗОП. Доводът, че техническото предложение на класирания на първо място участник не отговаря на заложените от възложителя изисквания не е подкрепен с конкретни и относими към спора факти. Представения от участника ДЗЗД "ГЛАЗНЕ 2021" eЕЕДОП, в Част IV: "Критерии за подбор", буква: В: "Технически и професионални способности" е посочило подробно ангажирания изпълнителски екип с професионална компетентност за изпълнението предмета на поръчката, както и строителната механизация, с която разполага изискана от възложителя. КЗК обективно е усатновила, че участникът ДЗЗД "ГЛАЗНЕ 2021" е посочил в представения от него ЕЕДОП цялата относима информация, която отговаря на обявените от възложителя условия и изисквания досежно оспорваните от жалбоподателя критерии за технически и професионални възможности към участниците, поради което правилно помощният орган на възложителя е приел, че ДЗЗД "ГЛАЗНЕ 2021" отговаря на определените за конкретната обществена поръчка критерии за подбор, както и не са налице обстоятелствата за отстраняване по чл. 54, ал. 1 от ЗОП и чл. 55, ал. 1 от ЗОП и в резултат на това е допуснал участника до следващия етап на възлагателната процедура разглеждане на представеното Техническо предложение за изпълнение. Правилно е съобразено от КЗК, че съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП преди подписване на договор за обществена поръчка, определеният за изпълнител предоставя документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива. Неоснователен е доводът за незаконосъобразност на решението на възложителя за оценяването му с минималния брой от 5 т. по подпоказател П1. 2. по приетата (и необжалвана) Методика и необоснованост на решението на КЗК в тази връзка. Съобразно документацията, избраният критерий за оценяване на офертите е "оптимално съотношение качество/цена", формиран от финансов показател с относителна тежест 50% и технически показател Предложение за изпълнение на поръчката - П1 с относителна тежест 50 %, съответно съставен от подпоказателите П1. 1 Организация и технология за изпълнение на дейностите, предмет на поръчката (макс. бр. точки 30) и П1. 2. Предложена програма за мерки за опазване на околната среда (макс. бр. точки 20). Приетата методиката на оценяване изцяло съответства на законовите изисквания, залегнали в чл. 70, ал. 7 от ЗОП, като подпоказателите включват характеристики, относими както към изпълнението на строително ремонтните работи предмет на поръчката, така и влиянието им върху околната среда. Отделно от това са показани индикаторите, на базата на които ще се оценява нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, съответно на предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. За спорния подпоказател П1. 2. Предложена програма за мерки за опазване на околната среда е записано, че ще бъде оценено предложението съответно с 5, 10 или 20 точки, като е направена и скала на оценяване за допълнителни обстоятелства в три стъпки, в зависимост от наличието или липсата на които да се присъди съответния брой точки. Това позволява на помощния орган да унифицира на дължимите от него мотиви с отчитане спецификата в съдържанието на всяко техническо предложение. Изследването на съдържанието на подпоказателя показва наличие на шест индикатора за преценка на надграждащите предложения (видно от публикуваната методика). Наличието им и степента на пълнотата на информацията обуславят оценяването с 5, 10 или 20 точки, като задължение на помощния орган на възложителя е да изтъкне съответните мотиви обосноваващи присъдения брой точки. Действията на помощната комисия по оценяването са обективирани в Протокол 2, издаден в съответствие на чл. 60, ал. 1 от ППЗОП, т. е. съдържа кратко описание на предложенията на участниците по подпоказател П1.2. Предложена програма за мерки за опазване на околната. От комисията е извършен анализ като е описала съдържащото се във всяко от техническите предложения на двамата участници като също така се е обосновала (мотивирала) защо е счела, че за всички тях са налице някои от допълнителните обстоятелства за присъждане на дължимия брой точки със самостоятелните мотиви и анализи съгласно чл. 56, ал. 3 от ППЗОП относно предложението на всеки от двамата участника. Оценъчната дейност на посочените в методиката условия е субективна по своя характер като оценяването на участниците изисква комисията да изложи ясни и конкретни мотиви, които да кореспондират както със съдържанието на конкретното техническо предложение, така и с изискванията към него на утвърдената методика за оценка. В професионалната й и експертна компетентност е да прецени отделните технически предложения на участниците и да оцени същите съобразно утвърдения критерий за търсене на икономически най - изгодната оферта. Правомощията за контрол на КЗК в случая са ограничени да провери, дали помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика за оценка, а при наличие на експертен критерий за оценка, какъвто е настоящият случай, дали са изложени адекватни на методиката и скалата за оценяване мотиви, както и дали същите кореспондират с критериите за оценка. Правилен и обоснован е изводът на КЗК в тази връзка, че помощният орган на възложителя не е извършил нарушение на разпоредбите на чл. 56, ал. 3 от ППЗОП и чл. 60, ал. 1 от ППЗОП, приложил е законосъобразно одобрената от възложителя Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, в резултат, на което е извършено и съответното класиране по Техническия показател. Правилни са и изводите на КЗК по отношение несъответствието на ценовото предложение в КСС на ДЗЗД "ГЛАЗНЕ- 2021". Понастоящем този довод не се поддържа, поради което не следва да бъде допълнително обсъждан. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране.Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, претенцията на възложителя за разноски в размер на 2 400 лева е основателна, като доказана като основание и размер съобразно приложените в тази връзка писмени доказателства, които касаторът на основание чл.143, ал.4 АПК следва да му заплати. Воден от горното, и на основание чл.221, ал.2 АПК, приложим на основание чл.216, ал.6 ЗОП и чл.143, ал.4 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,