Решение № 5558 от 11.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7660/2015 г.

Решение № 5558 от 11.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7660/2015 г., I о., докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Образувано е по касационна жалба на Радостина Христова Димова, действаща като едноличен търговец (ЕТ) "Елегант - Радостина Христова" със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. "Марин Дринов" № 17, срещу решение № 935 от 26.05.2015 г. на Административен съд (АС) гр. Бургас, постановено по адм. д. № 2006/2014 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу ревизионен акт (РА) № 021400016 от 2.04.2014 г. на органи по приходите при ТД на НАП гр. Бургас, потвърден с решение № 208 от 21.07.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) гр. Бургас. Претендира се отмяна на съдебното решение като неправилно поради неправилно приложение на закона, съществени процесуални нарушения и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът счита за неправилни изводите на ревизиращите органи, възприети от съда, за наличие на лица, което са работили по прикрити трудови правоотношения според броя на автомобилите, за които е издаден лиценз за автомобилен транспорт, което е дало основание за начисляване на допълнителни осигурителни вноски. Поддържа липса на основания за извършване на ревизията по аналогия. Претендира съдът да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение и по същество на спора да отмени РА, като му присъди направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. Бургас не взема становище. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: С оспорения пред АС РА № 021400016 от 2.04.2014 г. на органи по приходите при ТД на НАП гр. Бургас, на касатора ЕТ "Елегант - Радостина Христова" в производство по реда на чл. 122 - 124а ДОПК при наличие на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 4 и т. 7 ДОПК за ревизираните периоди 1.01.2007 г. - 31.05.2012 г. са установени задължения по чл. 48 ЗДДФЛ, както и за задължителни осигурителни вноски (ЗОВ) за ДОО, ДЗПО - УПФ и за здравно осигуряване. Установено е, че за ревизирания период на лицето са издадени 126 броя разрешителни за извършване на таксиметров превоз, като от Община Бургас са приложени справки, в които са посочени номерата и датата на издаване на разрешителните, номерата на автомобилите и данните на данъчно-задължените лица (ДЗЛ). От Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация" (ИААА) е получена информация, че лицето притежава Удостоверение за регистрация на таксиметров превоз на пътници и към 31.05.2012 г. са действали 73 автомобили, от които 18 броя са били отписани. Установено е, че лицето има назначени работници на трудов договор, като при сравнение между броя на автомобилите, вписани в лиценза за таксиметров превоз, с броя на работниците на трудов договор, броят на автомобилите значително превишавал броя на шофьорите. За автомобилите, за които не достигат обслужващи лица, пропорционално от датата на издадения лиценз е начислен минимален осигурителен доход за длъжността "шофьор" за лице, родено преди 1.01.1960 г., за да бъде определена основа за начисляване на дължими ЗОВ за ДОО и НЗОК. За лицата, родени след 31.12.1959 г., за които работодателят е начислил и изплатил работна заплата, а начислена осигурителна вноска за фонд ДЗПО - УПФ върху осигурителен доход, изчислен на база минимален осигурителен праг, отговарящ на 8 часов работен ден. На основание чл. 40, ал. 1, т. 1 ЗЗО са определи допълнителни вноски за ЗО. Констатирано е, че дружеството не е водило аналитична счетоводна отчетност по автомобили и/или водачи на МПС, поради което счетоводството му не предоставя възможност за установяване какви приходи и разходи са отчитани от автомобилите за ревизираните периоди, нито кои шофьори и по колко часа на ден са експлоатирали колите. Формиран е извод, че едноличният търговец е оформил документите така, че да не бъдат реално определени дължимите осигуровки на работещия във фирмата персонал. За да отхвърли изцяло оспорването административният съд е намерил, че РА е издаден от компетентни органи по приходите, в съответната форма и при спазване на процесуалните правила. С оглед констатираното превишение на разходите над приходите за ревизираните 2007 г., 2008 г., 2009 г. и 2011 г. е приел за доказано основанието по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК, поради което е потвърдил РА в частта за установените задължения по чл. 48 ЗДДФЛ от 1747.43 лв. главница и 1164.93 лв. лихви за 2007 г., 778.25 лв. главница и 401.51 лв. лихви за 2008 г., 232.06 лв. главница и 93.43 лв. за 2009 г., 1341.98 лв. главница и 263.11 лв. лихви за 2011 г. В частта на установените задължения за ЗОВ за ДОО, ДЗПО - УПФ и ЗО съдът е изложил съображения, че поради непредставяне на всички пътни книжки за автомобилите, непълни работни графици и липсата на аналитична счетоводна отчетност по години, основната част от лицата са работили без трудови договори, т. е. по прикрити трудови правоотношения, доколкото характерът на извършваната дейност изисквал престиране на труд и длъжностите били с работно време, работно място и изискване за спазване на трудова дисциплина. Съдът е възприел доводите на приходните органи, че за правилно определяне размера на осигурителния доход по реда на чл. 122 - 121а ДОПК в справките следва да бъдат включени, както лицата, включени в разчетно-платежните ведомости като работещи по трудово правоотношения, така и тези, включени в издадения лиценз за автомобили. Посочил е, че приходните органи правилно са определили броя на полагащите труд лица и размера на техните възнаграждения при съобразяване с почасовата заетост, минималните осигурителни прагове за съответната професия и икономическа дейност, наличието на договори с други работодатели, извършването на дейност за своя сметка като самоосигуряващо се лице. Така постановеното решение е неправилно поради неправилно приложение на закона. Налице е основание за прогласяване на оспорения РА за нищожен поради издаването му от некомпетентни органи по приходите, което съдът следи служебно съобразно чл. 218, ал. 2 АПК. Няма спор, че ревизията е повторна, след отмяна на РА № 239/16.08.2013 г. (по данни в решение № 208/21.07.2014 г.). Видно от придружително писмо вх. № 13007/16.08.2012 г. по описа на ТД на НАП гр. Сливен (л. 974 от преписката) първоначалната ревизия е възложена със ЗВР № 1201208 от 13.07.2012 г., надлежно връчена предвид представените от ревизираното лице Радостина Христова документи със същото придружително писмо. С отмяната на ревизионния акт с решение на решаващия орган по чл. 152, ал. 2 ДОПК, и връщане на преписката на ТД на НАП за нова ревизия, се възстановява висящността на ревизионното производство. Това е приложимото правило независимо от порока, от който е засегнат ревизионният акт, установен от горестоящия административен орган. Повторната ревизия следва да се счита продължение на първата, независимо от основанието за незаконосъобразност на РА. Налице е образувано и висящо ревизионно производство, за които случаи преходната разпоредба на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г./ предвижда, че се довършват по досегашния ред. Досегашният ред е редът в сила до 31.12.2012 г., включително издаване на РА от орган по приходите, определен със заповед за определяне на компетентен орган от органа, възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г./. В случая РА е издаден от органа, възложил ревизията, и от ръководителя на ревизията съгласно редакцията на чл. 119, ал. 2 ДОПК в сила от 01.01.2013 г. Доколкото е било налице образувано и висящо ревизионно производство след отмяната на РА № 239/16.08.2013 г. е изпълнена хипотезата на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г./. Органът, компетентен да издаде РА, следва да бъде определен "по досегашния ред", т. е. със заповед за определяне на компетентен орган от органа, възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г./. Като не е констатирал издаването на РА от некомпетентен орган, административният съд е постановил обжалваното решение при неправилно приложение на закона - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. На основание чл. 221, ал. 2 АПК решението следва да бъде отменено и съгласно чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови решение по същество на спора, с което ревизионен акт № 021400016 от 2.04.2014 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. Бургас бъде обявен за нищожен. При този изход на спора на основание чл. 161, ал. 2 ДОПК на дружеството следва да се присъдят направените в съдебното производството разноски, както следва: 77 лв. за държавна такса и 1850 лв. адвокатско възнаграждение и 607 лв. депозит за вещи лица, или общо разноски в размер на 2534 лв. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение,