Решение № 9892 от 1.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3587/2013 г.

Решение № 9892 от 1.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3587/2013 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Сдружение с нестопанска цел "България на гражданите", със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "Георги Бенковски" 7, ет. 2, чрез процесуален представител, срещу решение № 7205 от 21.12.2012 г. по адм. дело № 9338/2012 г. на Административен съд - София - град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата срещу решение № 10/3.09.2012 г. на генералния директор на Авиоотряд 28, с което е отказан достъп до обществена информация по т. 20 - 27 от искане за достъп до обществена информация с вх. № 20-100 от 20.08.2012 г. Твърди се материална незаконосъобразност на съдебния акт и се претендира отмяната му. По делото е постъпила и частна жалба от Сдружение с нестопанска цел "България на гражданите" срещу цитираното решение на АССГ в частта, с която жалбата срещу мълчалив отказ на генералния директор на Авиотряд 28 да предостави обществена информация по т. 1 - 14, 16, 17 и 19 от описаното по-горе искане за достъп до обществена информация е оставена без разглеждане като процесуално недопустима, а производството по делото е било прекратено. В подадената касационна жалба Сдружението поддържа, че по същество с решение № 10 от 03.09.2012 г. органът е извършил отказ от предоставяне на информация по т. 20 - 27 от подаденото заявление за предоставяне на обществена информация. Същият неправилно е квалифициран от АССГ, като постановен в съответствие с чл. 33 ЗДОИ. Твърди се, че цитираната норма обхваща случаите, когато органът не е задължен да създава и съхранява информация. В конкретния случай обаче, на основание чл. 11, ал. 1, вр. чл. 12, ал. 4, вр. чл. 12, ал. 6 от Устройствения правилник на Авиоотряд 28, ответникът е задължен да създава и поддържа такава информация. Наред с това, всяка информация, отговаряща на критериите на чл. 2 ЗДОИ е дължима. От процесуален аспект се релевира довод за незаконосъобразност на съдебния акт, обоснован с неправилно разпределение на доказателствената тежест в производството. Твърди се, че установяването на факта, че исканата информация не е налична е в тежест на органа. Респ. последният е длъжен да я съхранява и трябва да докаже, че не е налична, за да бъде приложима хипотезата на чл. 33 ЗДОИ. С постъпилата частна жалба срещу прекратителната част на решението с характер на определение, Сдружението твърди неправилност на съдебният акт, т. е. противно на установеното от АССГ, не е налице произнасяне на генералния директор на Авиоотряд 28 по т. 1 - 14,16,17 и 19 от подаденото заявление за достъп до обществена информация. Поради това се поддържа друга правна квалфикация - мълчалив отказ, подлежащ на обжалване и отмяна. Ответната страна - Авиоотряд 28, чрез адв. Георгиева от САК, моли жалбите да бъдат отхвърлени като неоснователни. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на постъпилата касационна жалба, както и за основателност на подадената частна жалба. С обжалваното първоинстанционно решение АССГ е приел, че не е формиран мълчалив отказ относно поисканата информация по т. 1-14 от заявлението за достъп до обществена информация с вх. № 20-100 от 20.08.2012 г., касаещо осъществен полет на 28 и 29 юли 2012 г. от Авиоотряд 28 с правителствен самолет на футболни клубове "Витоша-Бистрица" и "Чавдар-Етрополе". На конкретното искане е отговорено посредством представяне на документи относно извършения полет Варна - София, вкл. справка за всички направени разходи, заплатени от БФС, фактури за разходите, поради което е налице отговор от страна на задълженото лице. По този начин е прието за удовлетворено искането и по т. 16,17,18 и 19 от заявлението, като е представен лиценза за авиооператора, приложенията към него и т. н. Т. е. исканата обществена информация в тази част на заявлението е предоставена. Поради това не е налице мълчалив отказ от страна на генералния директор на Авиоотряд 28, а подадената жалба срещу него е приета за недопустима. На второ място, АССГ приема, че по т. 20 - 27 от заявлението за достъп до обществена информация, административният орган е указал на заявителя, че начинът, по който му е поискана информацията не позволява да се отговори, т. к. същата не се събира и съхранява при него така. Указано е как се обобщава и съхранява информацията, но с оглед същественото разминаване между формулираните в заявлението въпроси и технологията на поддържане на информация е посочено, че отговор на заявлението не може да бъде даден. Съдът класифицира фактическата хипотеза като юридически съответстваща на чл. 33 ЗДОИ, поради което отхвърля оспорването като неоснователно. Върховният административен съд, седмо отделение, счита постъпилите жалби за допустими, като подадени в срок, от надлежна страна в процеса, срещу подлежащ на обжалване валиден и допустим съдебен акт. По съществото на спора, съдът съобрази следното: В рамките на първоинстанционното производство е извършено в пълнота фактическо установяване на релевантните по делото обстоятелства, като спор по фактите няма. Предмет на касационен контрол е дадената им правна квалификация. По силата на чл. 3, вр. с чл. 11 от Устройствения правилник (УП) на Авиоотряд 28, същият извършва само полети със специално предназначение и полети за нуждите на министерства и ведомства. Полетите се осъществяват след писмена заявка, която трябва да съдържа информация за пътници и товари; летища или площадки за излитане и кацане; разписание на полета; дата, час и отсечка, по която ще се осъществи въздушен ескорт, ако такъв е организиран от посрещащата страна. Полетите на Авиоотряд 28 за нуждите на министерствата и ведомствата се извършват въз основа на заповед на министър - председателя. Т. е., за да бъде извършен конкретен полет е налице нормативно регламентиран минимум данни, с които самият Авиоотряд 28 следва да разполага. На второ място, чл. 12 УП ясно определя как се отчитат средствата за полетите, като чл. 12, ал. 4 въвежда задължение за изготвяне на разходна сметка за всеки полет, с цел да бъде заплатен и отчетен от ведомството, използвало го за нуждите си. Дотук изложеното налага извод, че административният орган разполага или е разполагал с необходимата за запитването информация. Същата, макар формулирана в няколко отделни питания, по същество поставя въпроса за извършваните полети през периода от 27 юли до 20 август 2012 г., лицата - пътници през съответния период, кое ведомство е подало заявка за ползване услугите на Авиоотряд 28, стойността на съответните полети, както и заплатени ли са същите впоследствие и от кого. По - специален акцент въпросите поставят върху конкретния полет Варна - София от 28 и 29 юли 2012 г. За да изпълнява функциите си във връзка с конкретните полети, органът е бил длъжен да разполага, респ. да създаде и държи налична до определен етап информация, тъждествена на поисканата. Разпоредбата на чл. 33 ЗДОИ, на която се е позовал, за да откаже предоставянето й, се отнася до случаите, в които органът не е нормативно задължен да създава и съхранява исканата информация. (Определение № 12178 от 30.09.2011 г. по адм. дело № 11854/2011 г. на ВАС). В понятието "разполага" по чл. 33 ЗДОИ, по силата на закона и юриспруденцията се включват два елемента, обуславящи наличието, респ. липсата на предпоставки за приложение на цитираната норма. На първо място, органът/друг орган в правоотношението с него да създаде исканата информация, т. е. тя да е налична към определен момент. На второ място, същата да се съхранява, т. е. да се пази до определен момент, да е на разположение на органа/друг орган в правоотношението. Именно тези предпоставки ще обусловят задължението сезираният орган да предостави исканата информация, или съобразно чл. 32 ЗДОИ да препрати заявлението към друг орган, разполагащ с информацията, като уведоми за това заявителя. От изложеното следва, че първият елемент от фактическия състав на задължението за предоставяне на информация е налице. На базата на цитираните норми от УП за дейността на Авиоотряд 28 следва, че за да се извърши съответния полет, както и да бъде заплатен от използвалото услугата ведомство, е необходимо наличие на информация, тъждествена на поисканата от заявителя. Ето защо, на следващо място, следва да се установи бил ли е длъжен органът да съхранява въпросната информация през определен период от време. В действителност, приложимите към конкретния спор нормативни актове не предвиждат задължение за органа да съхранява исканата информация. Не е налице изрично нормативно задължение за органа да съхранява конкретната информация, нито е определен период от време, в който същата следва да е на разположение. При това положение обаче и в съответствие с принципите, анонсирани в чл. 6 ЗДОИ, следва органът, позоваващ се на липсата на исканата информация, т. е. на фактическата невъзможност за предоставянето й, да посочи в отговора си до заявителя защо не разполага с конкретната информация. Една от целите на ЗДОИ е именно прозрачност в осъществяване на публично-властническите правомощия, както и в развитието на обществения живот като цяло. След като по силата на нормативен акт е установено, че информация, като поисканата е създадена, респ. към определен момент органът е разполагал с нея, то чл. 6, ал. 1, т. 3 ЗДОИ, въздигащ принципа на осигуряване на законност при търсенето и получаването на обществена информация, както и чл. 6, ал. 1, т. 1 ЗДОИ, налагащ принципа на откритост и достоверност на информацията, изискват органът в подобна хипотеза не просто да укаже на заявителя, че не разполага с информация, каквото твърдение би било фактически неустановимо и непроверимо по съдебен ред. Цитираните норми изискват органът да мотивира защо и от кой момент същият не разполага с подобна информация, за да може да бъде проконтролирана дейността му с оглед обществената необходимост от откритост, прозрачност и законност при осъществяване на правомощията му. В този контекст, отговорът на административния орган, че не разполага с тази информация, без конкретни уточнения в тази насока, следва да се класифицира като немотивираност на акта в тази му част, респ. налага извод за неговата незаконосъобразност. В допълнение, по силата на чл. 12 УП Авиоотряд 28 отчита на ведомството, използвало услугите му, разходите по всеки полет, за да бъде възстановена стойността от съответната администрация. Затова следва да се приеме, че задължението за съхраняване на информация е налице поне до момента на отчитане на сумите, респ. извършване на трансфера между бюджетните сметки. В противен случай същите не биха били дължими и платими. В рамките на първоинстанционното производство обаче не е установено дали всъщност междубюджетното разплащане вече е извършено, за да приеме обосновано, че от този момент нататък исканата информация не се намира при органа. Същевременно при положителен отговор на горния въпрос може да се направи извода, че информацията би следвало да се намира при съответната администрация, използвала услугите и заплатила полетите на Авиоотряд 28. Заплащането по силата на УП се извършва именно на база представената от Авиотряд 28 сметка за разходите по конкретния полет, планиран и осъществен на базата на информацията по чл. 11 УП. В подобна хипотеза за органа - Авиоотряд 28, по силата на чл. 32, ал. 1 ЗДОИ задължението за предоставяне на информация ще се трансформира в задължение да укаже на заявителя къде се намира исканата, респ. тъждествена на исканата, информация. Това в настоящия казус не е сторено, което е основание за отмяна на съдебния акт в тази му част. Поради изложеното следва да се приеме, че първоинстанционното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу отказа да бъде предоставен достъп до обществена информация по точки 20 - 27 от заявление № 20-100 от 20.08.2012 г. на Сдружението е постановено в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено. В останалата част АССГ правилно е приел, че по същество представените документи, описващи извършения полет Варна - София, вкл. справка за всички направени разходи, заплатени от БФС, представените фактури, свидетелство за авиационен оператор, спецификация с видовете разрешени дейности, писмото на БФС с искане до Премиера да бъде разрешено ползването на конкретния полет, документ, показващ дата, начален и краен част на полета, продължителнността на полета, екипажът, ангажиран с него, фактура за заплатените към РВД суми, фактура за закупеното и извлечение от сметка за изразходваното гориво, заплатените летищни такси, справка за разходите по извършения полет и т. н. документи, дават отговор на запитванията, поставени в т. 1 - 14,16,17 и 19 от заявлението. Изводът, че представянето на документите, материализиращи исканата информация е равнозначно на представянето на самата информация е правилен. Освен това, начинът на предоставяне на исканата информация съответства на описания от заявителя - "във формата на копие на хартиен носител", поради което същата е предоставена в съответствие с предписанието на чл. 27, ал. 1 ЗДОИ. Решението в тази му част е правилно и следва да бъде оставено в сила. Разноски по делото не се дължат и не следва да бъдат присъждани, независимо, че и двете страни са направили искания в този смисъл. Процесуалният представител на Авиоотряд 28 представя адвокатско пълномощно, удостоверящо платено възнаграждение в размер на 785 лв., което е размера на претендираните разноски по делото. Процесуалният представител на Сдружение с нестопанска цел "България на гражданите" прави възражение за прекомерност, съгласно чл. 78, ал. 5 ГПК, но от своя страна не представя своевременно документи, удостоверяващи реализирани разноски за касационното производство, изключая заплатени държавни такси в общ размер от 10 лева. Поради това претенцията на Сдружението - жалбоподател за разноски за адвокатско възнаграждение е недоказана и поради това неоснователна. На основание чл. 143, ал. 1, във вр. с чл. 228 АПК, Авиотряд 28 следва да бъде осъден да заплати сумата от 5 лева - внесена държавна такса по уважената касационна жалба (съобразно приложена вносна бележка на л. 9 от делото). Същевременно, с оглед изхода на делото, Сдружението дължи репариране на 1/2 част от заплатения адвокатски хонорар за настоящата инстанция в размер на 394.50 лева, която сума съответства на предписанието на чл. 8, вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 и § 2 от ДР на Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Доколкото обаче първоинстанционното решение се отменя частично, тази отмяна касае и размера на присъдените с iнего разноски, които се дължат наполовина (1/2 от 785 лв. или 394.50 лв.). При това положение и за процесуална икономия, разноски за адвокатско възнаграждение с настоящото решение не се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, седмо отделение