Решение № 10770 от 24.11.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Банско, чрез пълномощника си адв. Коцева, срещу решение 400 от 07.03.2022 г., постановено по адм. дело 196/2021 г. по описа на Административен съд - Благоевград, с което е отменена негова заповед 01-21-17/16.02.2021 г. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на съдебното решение поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касаторът твърди, че строежът е надлежно индивидуализиран, незаконен и недопустим. Претендира отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което жалбата срещу оспорената заповед се отхвърли. Прави искане за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Д. Говедарев, чрез процесуалния си представител адв. Конедарев, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на направените разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неправилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна по смисъла на чл.210, ал.1 АПК срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол в първоинстанционното производство е заповед 01-21-17/16.02.2021 г. на кмета на община Банско, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ на настоящия отвеник е разпоредено да премахне незаконен строеж, представляващ селскостопанска сграда V категория, находящ се поземлен имот с идентификатор 02676.50.4, м. Бареви блата по КККР на гр. Банско, като изпълнен без одобрени проекти и разрешение за строеж. С обжалваното решение заповедта е отменена. За да постанови този резултат, съдът приема, че е издадена от компетентен орган, но в несъотвествие с изискванията за форма по чл. 59, ал. 2 АПК и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Излага съображения за неспазване на разпоредбата на чл. 35 АПК, тъй като административният орган не обсъжда всички обстоятелства от значение за случая, а именно не индивидуализира точно проверения обект, не установява момента на неговото изграждане и не изследва дали същият е допустим съгласно § 16, ал. 1 ДР ЗУТ или § 127, ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Като се позовава на показанията на разпитаните свидетели, посочени от оспорващия, съдът формира извод относно периода на изпълнение на строителството 1991-1993 г. Излага съображения за допустимост на строежа според § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. Позовава се на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗУТ, която допуска застрояване на земеделска земя при условията на чл. 12, ал. 3 ЗУТ - на сграда, чийто функции са съвместими с предназначението на имота. По тези съображения обосновава извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Решението е валидно и допустимо, но неправилно по следните съображения: Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, или на части от тях, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ. Според ал. 2 на посочената норма заповедта се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2 ЗУТ. Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на изискванията за форма по чл. 59, ал. 2 АПК. Изпълнена е предвидената в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ процедура, като е съставен констативен акт, който е надлежно връчен и срещу него от адресата му е подадено възражение, обсъдено в заповедта. Противно на приетото от първоинстанционния съд волята на административния орган е ясна и конкретизирана в достатъчна степен по отношение индивидуализацията на строежа. Изложените в заповедта фактически и правни основания съответстват на описаното в съставения по реда на чл. 225а, ал. 2 ЗУТ констативен акт, въз основа на който същата е издадена. Разпореденият за премахване обект безспорно попада в дефиницията за строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, пета категория, извършен в имота на адресата наакта. Същият е описан в констативния акт с Г-образна форма според окомерната скица, разположен на югозападната граница и частично достигащ северозападната граница на поземления имот, представляващ двуетажна селскостопанска сграда от дървена конструкция дървени колони, греди, ребра и гредоред между първо и второ ниво, стени изпълнени с дървени платна и плоскости, на места с бетонови и керамични тухли, монтирани прозорци и врати, с липсващи на места оградни стени, двускатен покрив, изпълнен с дървени греди и ребра, покрит с ламаринени листове, с кота корниз около 4,60 м, кота било 6,20 м, размери в план 25,00/6,20 м и 16,00/8,50 м с приблизителна застроена площ от около 300 кв. м, използвана за подслон на животни и съхранение на сено. Според заключението на съдебно-техническа експертиза по т. 5 от поставените въпроси на място съществува описаната в заповедта сграда. Направените от вещото лице измервания се разминават незначително (302,83 кв. м.) от тези по констативния акт, а в кадастралната карта и кадастралните регистри сградата е нанесена с площ 302 кв. м. Определянето от експерта на разположението й в югозападната част на имота също не може да е основание за извод за липса на индивидуализация на строежа, доколкото Г-образната форма на постройката и границите на поземления имот поставят двуетажната сграда едновременно в северозападния и югозападния му край, което е видно и от приложената към експертизата комбинирана скица. Отделно от това единствената друга постройка в имота е с площ 27 кв. м, с друго разположение и форма, поради което липсва съмнение кой е разпореденият за премахване строеж. При това положение волята на административния орган относно местолопожението и обема на постройката е ясно изразена. Изводите на съда за липса на точна конкретизация на процесната сграда и за нарушение на изискванията за форма са неправилни. Незаконосъобразно е заключението за допуснати от органа съществени нарушения на административнопроизводствените правила поради неспазване на разпоредбите на чл. 35 и чл. 36 АПК. Установяването на обстоятелството от кого е извършен строежа - от Д. Говедаров или от неговия дядо не се отразява на правото на защита на жалбоподателя, след като няма спор, че той е собственик на имота и постройката към момента на издаване на заповедта. В това му качество същият правилно е определен като адресат на задължението за премахване. Противно на приетото от съда в оспорената заповед се съдържа констатация, че строежът не е търпим съобразно § 16 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. Безспорно е установено, че постройката е незаконна като изпълнена без одобрени проекти и разрешение за строеж съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, което е и правното основание, посочено от административния орган за премахването й. При непосочване на периода на нейното построяване в оспорената заповед правилно съдът указва на страните и събира доказателства за установяване на този относим за разрешаване на спора по делото факт. В случая в изпълнение на служебното начало в съдебно-административното производство е изследвана търпимостта на строежа с оглед преценката за законосъобразност на заповедта, която преценка е дължима независимо дали това е направено от административния орган. В обжалваното решение са изложени аргументирани съображения относно кредитирането на показанията на разпитаните по делото свидетели. Правилно съдът не възприема показанията на свидетеля Е. Рахова, но не само поради посочените съмнения за тяхната обективност, но и поради липсата на нейни преки впечатления за състоянието на постройките в имота. Правилно са кредитирани показанията на свидетелите К. Мунин и Б. Рупчин като обективни и кореспондиращи с доказателствата по делото. От тях и в подкрепа на заявеното от оспорващия във възражението му срещу съставения констативен акт се установява, че наредената за премахване сграда е изградена преди около 30 години. При тези данни правилно съдът приема, че строителството е извършено в периода 1991-1993 г. С оглед времето на изпълнение на строежа преценката за търпимост следва да се извърши съобразно предпоставките по § 16, ал. 2 ПР ЗУТ, а не по § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, в каквато насока са изложените в обжалваното решение мотиви. Приложимата в случая норма определя като търпими строежите без строителни книжа, започнати в периода 08.04.1987 г. 30.06.1998 г., които са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно ЗУТ, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. С неправилно приетата от съда за относима разпоредба на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ не се отменят изискванията и времевите периоди, предвидени в § 16, ал. 1- 3 ПР ЗУТ, а се въвежда четвърти такъв. Затова в случая е необходимо да се изследват предпоставките, регламентирани в § 16, ал. 2 ПР ЗУТ. Настоящият състав намира, че условията на тази норма не са изпълнени, поради което изводът на съда за търпимост на строежа е незаконосъобразен. От данните по делото не се установява и от жалбоподателя не се навеждат твърдения за деклариране на строежа пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. Не се представят и доказателства в тази насока, въпреки изрично дадените с разпореждане на съда от 23.03.2021 г. указания, т .е. не е налице последната, кумулативно предвидена в разпоредбата предпоставка. Изложените в обжалваното решение съображения за търпимост според действалите към момента на изграждане на строежа нормативи са неправилни. Установено е, че имотът, в който е изпълнена постройката, попада в територия без устройствен план и е земеделска земя - нива, чието предназначение не е променяно. Строежът представлява стопанска постройка за отглеждане на животни на първото ниво и за съхранение на фураж на второто ниво. Съответствие с градоустройствен план, действал по време на извършването му или със сега действащ план липсва, след като за поземления имот такъв не е одобряван. Според разпоредбата на чл. 108, ал. 7 ППЗТСУ (отм., в приложимата редакция, ДВ, бр. 48 от 1985 г.), в личните селскостопански имоти извън регулация може да се разрешава строеж на едноетажни постройки със застроена площ до 35 кв. м, което е значително под размерите на наредената за премахване двуетажна сграда с площ около 300 кв. м. Постройката не е допустима и спрямо сега действащата разпоредба на чл. 2, ал. 1, т. 1 от Наредба 19 от 25.10.2012 г. за строителство в земеделските земи без промяна на предназначението им, определяща като допустимо за имот с площ под 10 дка (според представените към административната преписка по делото извадка от кадастралната карта имотът е с площ 2991 кв. м) на едноетажни селскостопански постройки за съхранение на селскостопанска продукция и инвентар, в това число и помещение за обитаване в тях. Според разположението на сградата в окомерната скица в констативния акт и комбинираната скица от заключението на вещото лице по югозападната и северозападната граница на имота не е спазено и изискването за 3 м отстояние от границата със съседните имоти, в нарушение на сега действащите разпоредби на чл. 9 от Наредба 19 от 25.10.2012 г. за строителство в земеделските земи без промяна на предназначението им. Нарушена е и разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗУТ, която допуска застрояване на земеделска земя без промяна на предназначението й при спазване на условията на чл. 12, ал. 3 ЗУТ, тъй като макар сградата да е със функции, съвместими с предназначението на имота, същата не е изградена въз основа на подробен устройствен план или виза за проектиране. Като недопустим по правилата и нормативите към момента на изграждането му и по сега действащите разпоредби, при липса на подробен устройствен план за имота земеделска земя, както и при липса на деклариране на строежа в срока по § 16, ал. 2 ПР ЗУТ, процесният строеж не е търпим и подлежи на премахване. Предвид изложеното оспорената заповед е валиден и законосъобразен административен акт, поради което оспорването срещу него е неоснователно. Като достига до извод в обратен смисъл, съдът постановява обжалваното решение в противоречие с материалния закон. Същото следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отхвърли жалбата на Д. Говедарев срещу заповед 01-21-17/16.02.2021 г. на кмета на община Банско. При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане от касационния жалбоподател за присъждане на разноски, в полза на община Банско следва да се присъдят такива в размер на 1474 лева, от които 70 лева - внесена държавна такса за настоящото производство, 324 лева депозит за вещо лице, както и 1080 лева - адвокатско възнаграждение за първата инстанция съгласно представения договор за правна защита и съдействие, фактура и извлечение от сметка, редуцирано поради основателното възражение за прекомерност до минимално предвидения в относимата редакция на чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба 1/2004 г. размер, с начислен върху него ДДС съгласно § 2а от ДР на същата. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,