Решение № 477 от 16.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7640/2016 г.

Решение № 477 от 16.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7640/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба, подадена от Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) срещу писмо изх. № 04-25-91 от 21.04.2016 г., на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт" (ОПТ) 2007 - 2013 г. Жалбоподателят - Агенция "Пътна инфраструктура" излага, че оспореният акт е постановен нарушение на материалния закон. Излага, че между Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията (МТИТС) и Агенция "Пътна инфраструктура" е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Транспорт" BG161P0004-2.0-01-0015 "Изграждане на АМ Калотина - С. - Лот 1: "Западна дъга на Софийски околовръстен път". В изпълнение на задълженията като бенефициер по договора АПИ е провела процедура за възлагане на обществена поръчка за определяне на изпълнител за консултантска услуга във връзка с изпълнението на "Допълнително проектиране и строителство на обект: Път IIЧ18 "Софийски околовръстен път в участък от км 59+400 до км 61+629,18 и от км 0+000 до км 0+780", като с избрания изпълнител ДЗЗД "С. П. 2000 - Т. Е." е сключен договор № РД-34- 8 от 22.08.2012 г. на обща стойност 976 500, 00 лв. без ДДС. О. подробно фактите и обстоятелствата осъществени в хода на процедурата довела до издаване на оспорения акт. Сочи, че с него му е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на сключения договор. Основанието, което Управляващият орган (УО) е посочил като такова за налагане на финансова корекция е нередност, квалифицирана като нарушение на национална разпоредба: чл. 64, ал. 1 - ал. 3 от Закона за обществените поръчки . От УО е направен извод, че правната рамка на нарушението обективира "недостатъчен срок за закупуване на документацията", съответно нередност по т. 4 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията). Сочи, че актът е по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ подлежи на обжалване по реда на АПК. Излага подробни доводи за неоснователност на изложените в акта констатации. Сочи, че възложителят се е позовал на чл. 64, ал. 2 от ЗОП и е намалил крайния срок за получаване на офертите, тъй като обявлението за предварителна информация с номер 2011/S 139-230808 от 22.07.2011 г. е изпратено до Официален вестник на Европейския съюз в рамките на установения от закона срок. Законодателят не е разписал текстове, с които да определи задължителното съдържание на предварителното обявление. В публикуваното в случая предварително обявление възложителят е посочил задължителната информация съгласно предвидения от Агенцията за обществени поръчки (АОП) образец, а именно данни за възложителя, заглавие на поръчката, категория услуги и допълнителна информация. Необосновано е становището на УО, че е налице разлика в информацията по отношение на предмета на поръчката в предварителното обявление и в окончателното обявление за обществената поръчка. Доколкото услугата по осъществяване на строителен надзор включва изпълнението на консултантски дейности, то същите не са нетипични или в повече по отношение на него. Невключването им в предварителното обявление не води до непълнотата му и до непредоставяне на необходимата информация на заинтересованите лица В нормативната уредба уреждаща реда за откриване и провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки не е разписано изрично, че в предварителното обявление следва да се опишат конкретните дейности по предмета на обществената поръчка, както и нормативната рамка. Разминаването между посочената прогнозна стойност в предварителното обявление и тази изведена от обявлението за поръчката, е несъществено, доколкото предметът на поръчката и километражът не са изменени. Невярно е твърдението на УО, че от предварителното обявление заинтересованите лица не са получили информация за количеството, обема и стойността на поръчката. Националното законодателство регулиращо отношенията при възлагане на обществени поръчки, конкретно чл. 25, ал. 2 от ЗОП (в приложимата редакцията), не съдържа изискване за посочване от страна на възложителите на прогнозна стойност на обществената поръчка в обявленията. Изложено обосновава законосъобразното прилагане на чл. 64, ал. 2 от ЗОП от страна на възложителя и съкращаване на срока за получаване на оферти до 36 дни на това основание. УО приема, че поради изпращането на обявлението за обществената поръчка до ОВ на ЕС и до РОП по електронен път, срокът за получаване на офертите е законосъобразно намален със 7 дни. Предвид това и с оглед на законосъобразното прилагане на чл. 64, ал. 2 от ЗОП, то срокът за получаване на офертите от 31 дни е определен съобразно правилата на ЗОП и не е налице констатираното от УО нарушение, а именно неспазване на сроковете за получаване на оферти. Същевременно обявлението за обществената поръчка е изпратено по електронен път и е предоставен пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата, като и в Решението за откриване и в Обявлението за обществена поръчка е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена, от което следва, че е изпълнено предвидено в чл. 64, ал. 3 от ЗОП условие, даващо възможност за намаляване на срока по чл. 64, ал. 1 от ЗОП. В закона липсва разписана разпоредба, която да забранява или ограничава възможността за закупуване на документация за участие в процедурата. Напротив съгласно действащата към относимия момент редакция на чл. 25, ал. 2, т. 13 от ЗОП, регламентиращ задължителните реквизити на Обявлението за обществена поръчка, обявлението трябва да съдържа място и срок за получаване, цена и начин на плащане на документацията за участие в процедурата. В хипотезата на чл. 64, ал. 3 от ЗОП, даваща възможност на АПИ като възложител да използва съкратени срокове, законодателят не е въвел условие при осигуряване на пълен достъп по електронен път до документацията за участие да не се закупува документация за участие в процедурата. Обстоятелството, че съгласно обявлението за обществената поръчка се изисква документ за закупена документация по никакъв начин не рефлектира върху възможността на заинтересованите от участие лица да се запознаят своевременно с изискванията в документацията и съответно при наличие на финансов и технически ресурс да закупят документация и да подадат оферта за участие в определените от възложителя срокове. Срокът, предвиден за получаване на оферти, заложен в Раздел IV. 3.4 от обявлението, равняващ се на 31 дни от датата на изпращане на обявлението в регистъра на АОП, се явява законосъобразно намален, тъй като изчерпателно посочените в чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП условия, даващи възможност на възложителя да намали срока за получаване на оферти са изпълнени. Предвид липсата на каквото и да е нарушение при възлагането и изпълнението на обществената поръчка Методологията за определяне на финансови корекции е неприложима. Не е бил налице "прекалено кратък" срок за получаване на документация за проверяваната обществена поръчка, тъй като при определянето му е спазен текстът на чл. 64 от ЗОП. Възложителят е определил срок за закупуване на документация до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на оферти съгласно чл. 28, ал. 6 от ЗОП. Никъде в кореспонденцията по налагане на финансовата корекция УО не е посочил аргументи и/или доказателства, които да обосновават мнението му, че срокът е "прекалено кратък". Не са налице основания за да се твърди, че конкуренцията за участие в процедурата е ограничена, при условие, че са закупени 11 броя документации за участие от заинтересовани лица, както и са представени 8 броя оферти за участие. Не е налице нито една от двете кумулативно предвидените предпоставки в т. 4 от Методологията, които да обосновават налагането на финансова корекция. С писмо рег. № 04-25-9 от 24.02.2012 г. УО е уведомил АПИ, че във връзка с извършен предварителен контрол съгласува документацията за участие преди обявяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка с горецитирания предмет. Не е допустимо да се налага финансова корекция за действия на възложителя, които в настоящия случай освен, че изцяло са съобразени със закона, са приети за законосъобразни и от самия УО. На основание чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията наложената корекция не следва да е за сметка на АПИ. Оспорва твърдението за въведени ограничителни изисквания в документацията за обществената поръчка. Сочи, че констатираните нарушения от страна на УО не представляват нередност съгласно легалната дефиниция в чл. 2, т. 36 на Регламент на ЕС № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. За да е налице нередност, следва да е нанесена вреда на европейските фондове, която вреда да е обективно установена. В обжалваното в настоящото производство писмо липсват конкретни факти и обстоятелства, обосноваващи наличието на неблагоприятни последствия с финансово изражение, насочени към конкретен кръг от икономически оператори, което е достатъчно основание за отмяна на обжалвания административен акт. Неправилно е приложена Методологията при изчисляване размера на наложената финансова корекция. Никъде УО не е мотивирал поради какви причини е приложил пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция и как точно е достигнал до обосновано заключение, че финансовата корекция следва да бъде в размер на 25 % от стойността на договора. Предвид изложеното прави искане решението за бъде отменено. Ответникът - Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт", чрез процесуалния си представител, излага становище за недопустимост на жалбата, тъй като обжалваното писмо не е административен акт. Сочи, че за да се приложи нормата на § 10, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ следва да е налице образувано съдебно производство преди влизане в сила на закона (26.12.2015 г.) по жалба срещу финансова корекция, която хипотеза в настоящия случай не е налице. Преди влизане на закона в сила редът за администриране на нередности е установен в Методологията. Този подзаконов нормативен акт не придава на уведомленията характер на индивидуален административен акт. Сочи, че в писмото са посочени категориите нарушения и нормативните разпоредби, които са нарушени от жалбоподателя, избрания метод за определяне на корекцията, както и нейния размер. На жалбоподателя е предоставена предвидената в Методологията възможност да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира евентуално свое възражение срещу налагането на финансовата корекция и нейния размер. Оспорва направените от жалбоподателя възражения по констатациите в обжалваното писмо. Правилно УО е констатирал, че обществената поръчка е проведена при незаконосъобразен срок за получаване на документацията за участие, при незаконосъобразен срок за получаване на оферти и при наличие на ограничителни изисквания в процедурата, с което са нарушени изискванията на чл. 25, ал. 5 и чл. 64, ал. 2 и 3 от ЗОП, както и посочените в писмото на УО принципи. При извършената проверка е констатирано, че предварителното обявление и обявлението за обществената поръчка се различават съществено по съдържание и конкретно в частта относно предмета на обществената поръчка и нейната прогнозна стойност. Разликата на практика обезсмисля предварителното обявление и е класически случай на "заобикаляне на закона". Поради това, че предварителното обявление съществено се отличава от обявлението и не съдържа необходимата информация, от която заинтересованите лица да получат информация за количеството, обема и стойността на поръчката, то не може да послужи като основание за приложение на разпоредбата на чл. 64, ал. 2 от ЗОП. Противно на твърдението на жалбоподателя, законодателят е разписал текстове, с които да определи съдържанието на предварителното обявление. В Приложение VIIА от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (Директива 2004/18/ЕО) е посочено ясно съдържанието на предварителното обявление. С формалното прилагане на чл. 64, ал. 2 от ЗОП са нарушени принципите регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП - публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Не е постигната целта на закона - ефективност при разходването на бюджетните средства и средствата от Европейския съюз, която е регламентирана в чл. 1 от ЗОП. Възложителят не само е нарушил разпоредбите на ЗОП, но не е спазил изискванията на методическото указание на АОП публикувано на 02.11.2012 г. АПИ не е представила доказателства, че същественото разминаване между информацията в двете обявления е резултат от информация станала известна на възложителя след публикуване на предварителното обявление. Възложителят е осигурил електронен достъп до документацията за участие. Същевременно е изискал като условие за допустимост да бъде представен документ за закупена документация за участие. Поради неосигуряване на пълен достъп до документацията за участие срокът за получаване на офертите не може да бъде законосъобразно намален със седем дни на основание чл. 64, ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 28, ал. 5 от ЗОП, документацията за участие може да се закупува до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите или заявленията. Поради описаното нарушение при съкращаване на срока за получаване на офертите - 26.03.2012 г. или 30 дни след изпращане на обявлението, срокът за закупуване на документация е до 16.03.2010 г., т. е. 20 дни след изпращане на обявлението. Той представлява 44,44 % от законосъобразния срок за получаване на офертите, който е следвало да бъде 45 дни. Поради това в съответствие с т. 4 от Методологията му е наложена финансова корекция в размер на 25 % върху разходите по засегнатия договор. Възложителят не е спазил разпоредбите на ЗОП регламентиращи възможността за намаляване на сроковете по чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП и съответно определянето на достатъчен срок за закупуване на документация за участие съгласно чл. 28, ал. 5 от ЗОП, което прави невъзможно приложението на чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията. Наред с посоченото в раздел III. 2.3."Технически възможности" от обявлението възложителят е въвел ограничителни изисквания, което представлява нарушение на т. 9 от Методологията. Противно на твърдението на жалбоподателя, констатираното нарушение съставлява нередност, съгласно легалната дефиниция дадена в Регламент № 1303/2013 г. на Европейския парламент и Съвета от 17.12.2013 г. Съгласно нея се изисква само потенциална възможност от нарушението да бъде нанесена вреда на бюджета, а не доказване на реално настъпила вреда. Нарушението е от такова естество, че не дава възможност за точно определяне на финансовото отражение. По посочените и по подробно изложени съображения прави искане жалбата да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: Между МТИТС и АПИ е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Транспорт" BG161P0004-2.0-01-0015 "Изграждане на АМ Калотина - С. - Лот 1: "Западна дъга на Софийски околовръстен път". В изпълнение на задълженията по договора АПИ е провела процедура за възлагане на обществена поръчка за определяне на изпълнител за консултантска услуга във връзка с изпълнението на "Допълнително проектиране и строителство на обект: Път IIЧ18 "Софийски околовръстен път в участък от км 59+400 до км 61+629,18 и от км 0+000 до км 0+780", като с избрания изпълнител ДЗЗД "С. П. 2000 - Т. Е." е сключен Договор № РД-34- 8/22.08.2012 г. на обща стойност 976 500, 00 лв. без ДДС. С писмо № 04-25-91 от 31.03.2016 г. АПИ е уведомена, че в резултат на извършена проверка на процедурата са констатирани нарушения на ЗОП, а именно: - неспазване на сроковете за получаване на оферти (с посочено основание за налагане на финансова корекция съгласно т. 3 от Методологията в размер на 10 %); - недостатъчен срок за получаване на документация за участие (с посочено основание за налагане на финансова корекция съгласно т. 4 от Методологията в размер на 25 %), - ограничителни изисквания (с посочено основание за налагане на финансова корекция съгласно т. 9 от Методологията в размер на 5 %). Посочено е, че в изпълнение на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията за констатираните нарушения предстои да бъде наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на сключения договор. Дадена е възможност на АПИ, в случай, че има допълнителни коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу финансовата корекция или срещу нейния размер, съгласно чл. 13, ал. 1, т. 2 от Методологията, да ги представи в срок от 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението. Във връзка с уведомлението от АПИ до УО е представено становище изх. № 04-18-216 от 14.04.2016 г., в което подробно е обосновано несъгласие с направените в него констатации. В оспореното писмо изх. № 04-25-91 от 21.04.2016 г., УО е изложил, че след като е разгледал обстойно коментарите на АПИ в писмо № 04-18-216 от 14.04.2016 г. по констатираните нарушения при провеждане на процедура на избор на изпълнител на обществената поръчка, има следното становище: По констатация 1: "Незаконосъобразен срок за получаване на оферти", УО е потвърдил становището си за наличие на нарушение с финансов ефект по чл. 64, ал. 1 - ал. 3 от ЗОП . Посочил е, че не са налице основания за намаляване на срока за получаване на офертите в процедурата, тъй като не са изпълнени изискванията на чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП . Налице е разлика в информацията по отношение на предмета на поръчката в предварителното и в окончателното обявление за обществената поръчка (ОП). Установена е следната съществена разлика между информацията по отношение на предмета на поръчката в предварителното обявление (...консултантска услуга във връзка със строителството) и тази в обявлението за поръчката (...консултантска услуга във връзка с изпълнението на допълнително проектиране и строителството...). Установено е, че при публикуване на предварителното обявление в Официален вестник (ОВ), възложителят не е указал в Раздел IV никакви данни за приложимата нормативна рамка на националното законодателство, регулиращо дейности, включени в предмета на поръчката, както е постъпил в Раздел III.3.1) на публикуваното на 24.02.2012 г. обявление за ОП, указвайки "чл. 166, чл. 229 от ЗУТ и Наредба за условията и реда за издаване на лицензи на консултанти за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор". УО е посочил, че изброените в договора задължения на консултанта са "типични" за дейността строителен надзор съгласно разпоредбите на чл. 166, ал. 1 и 2 на действащия към момента на обявяването на процедурата ЗУТ . Посочената прогнозната стойност в предварителното обявление (3 911 660, 00 лв. без ДДС.) не е потвърдена или коригирана в публикуваното на 24.02.2012 г. обявление за ОП. В същото време от посочения в него размер на гаранцията за участие от 10 500, 00 лв. указва, че стойността на поръчката не би следвало да надвишава прогнозна стойност от 1 050 000,00 лв. без ДДС, в противен случай, възложителят би направил нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Установено е, че най-високата стойност на ценова оферта подадена в процедурата е в размер на 1 029 000, 00 лв. без ДДС. В. е определил тази четирикратна разлика като "несъществено обстоятелство" без да отчете, че на практика има и разширение на предмета на поръчката в публикуваното на 24.02.2012 г. обявление за ОП, спрямо посоченото в изпратеното на 22.07.2011 г. до ОВ предварително обявление. Предвид изложеното УО е счел, че публикуваното предварително обявление не е дало цялата налична необходимата информация, от която заинтересованите лица да получат информация за количеството, обема и стойността на поръчката. Възложителят не е предоставил доказателства, че установените разлики са в резултат "от информация, станала известна, след публикуване на предварителното обявление". В тази връзка не е прието твърдението, че при съкращаване на сроковете АПИ изцяло се е съобразила с методическите указания на АОП. УО е счел, че разликата в информацията е съществена и е посочил, че в цитираните методически указания е указано че при съществено разминаване в съдържанието между предварителното и същинското обявление е необходимо повторно да се публикува предварително обявление за поръчката. Предвид изложеното УО е достигнал до извод, възложителят не е изпълнил задължението си да представи необходимата информация в предварителното обявление по смисъла на чл. 64, ал. 2 от ЗОП . Поради това не може да се възползва от намалението на сроковете предвидено в чл. 64, ал. 2 от ЗОП и няма основание за намаляване на срока за получаване на оферти. В оспореното писмо е посочено, че съгласно чл. 28, ал. 4 от ЗОП (ЗОП), когато възложителят предвижда закупуване на документацията за участие, цената й не може да надхвърля разходите за нейното отпечатване или размножаване. Следователно цена се дължи само ако възложителят предоставя документацията за участие на заинтересованите икономически оператори на хартиен носител. Ако възложителят е осигурил електронен достъп до документацията за участие, би следвало да не изисква като условие за участие документ за закупена документация за участие, тъй като заинтересованите икономически оператори би следвало да достъпват съдържанието й свободно чрез интернет. Посочено е, че възложителят има право да изисква цената на документацията за участие само ако фактически я предоставя на заинтересованите икономически оператори. Няма правно основание при осигурен електронен достъп възложителят да изисква задължително закупуване на документацията за участие като условие за участие в процедурата. Изискването за закупуване трябва и може да е насочено само към лицата, които искат да получат документацията на хартиен носител. В противен случай достъпът до документацията за участие е непълен. Чрез изискването документа за закупена документация за участие да представлява част от съдържанието на офертите възложителят на практика е ограничил достъпа до документацията в периода между крайната дата за нейното закупуване и крайния срок за получаване на офертите. В този период икономическите оператори не са имали възможност да се снабдят с посочения документ, който е условие за участие в процедурата. Достъпът до документацията за участие не е бил пълен и неограничен. Възложителят не е изпълнил изискванията по чл. 64, ал. 3 от ЗОП за осигуряване на пълен достъп до документацията за участие по електронен път и не е налице основание за намаляване на срока за получаване на офертите с 5 дни. Предвид изложеното УО е достигнал до извод, че срокът за получаване на офертите от 52 дни по чл. 64, ал. 1 от ЗОП може да бъде законосъобразно намален със 7 дни на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП (52 дни - 7 дни), тъй като обявлението е изпратено за публикуване по електронен път и същият в проверяваната процедура следва да бъде минимум 45 дни. В проверяваната процедура срокът за получаване на офертите е незаконосъобразно намален от 45 дни до 30 дни. По този начин е нарушен чл. 64, ал. 1 - ал. 3 от ЗОП тъй като срокът за получаване на оферти е незаконосъобразно намален с 15 дни (45-30 дни), което е с 33, 33 % по малко от законосъобразния срок от 45 дни. Поради това УО е потвърдил констатацията си за нарушение по т. 3 от Методологията, но тъй като по същата процедура е установено друго нарушение и предвид принципа за некумулиране на корекциите и прилагане на най-високата от тях, е посочил, че за посоченото нарушение не следва да бъде налагана допълнителна финансова корекция. По констатация 2: "Недостатъчен срок за закупуване на документация за участие", УО е потвърдил становището си за наличие на нарушение както и размера на финансовото му влияние. Не е приел забележката на АПИ, че определеният срок за получаване на оферти възлиза на 31 дни от датата на изпращане на обявлението, а не на 30 дни. Предвид аргументацията по констатация 1, УО е посочил, че възложителят незаконосъобразно е намалил срока по чл. 64 от ЗОП и е определил краен срок за получаване на офертите - 26.03.2012 г., или 30 дни след изпращане на обявлението за обществената поръчка. Съгласно обявлението срокът за закупуване на документация за участие е до е 16.03.2012 г., т. е. 20 дни след изпращане на обявлението. УО е посочил, че определеният срок за закупуване на документацията от 20 дни, представлява 44,44% от законосъобразния срок за получаване на офертите, който е следвало да бъде 45 дни (20/45). В съответствие т. 4 от Методологията, е счел, че следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 25 % върху разходите по договор № РД-34-8 от 22.08.2012 г. с изпълнител ДЗЗД "С. П. 2000 - Три ЕС" на стойност 976 500, 00 лв. без ДДС. В писмото е посочено, че в конкретния случай въпросното нарушение по констатация 2 е изведено въз основа на посочените обстоятелства по констатация 1 и не може да се направи извод, че възложителят е спазил разпоредбите на ЗОП , поради което не е налице хипотезата при която са приложими текстовете на чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията и финансовата корекция е за сметка на АПИ. По констатация 3: "Наличие на ограничителни изисквания", УО е посочил, че поддържа становището си за наличие на нарушение, както и размера на финансовото му влияние. Счел е, че са налице ограничителни изисквания към участниците в обявлението за обществената поръчка, с които възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, с което е нарушил чл. 25, ал. 5 от ЗОП, както и принципите за равно третиране и лоялна конкуренция, регламентиран в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Посочил е, че чл. 6, ал. 4 от Наредбата за условията и реда за издаване на лицензи на консултанти за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредбата), дава възможност на консултантите да разполагат и с разширен списък от квалифицирани специалисти, който не е част от лиценза, като единственото условие е тези специалисти да отговарят на изискванията на чл. 6, ал. 1, т. 3 и 4 от Наредбата. Няма никакво ограничение тези лица да бъдат и от изброените в чл. 6, ал. 2 специалности, които са задължителни за получаване на лиценз за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1 на ЗУТ. След като възложителят изрично е посочил в документацията за участие, че ключовите специалисти на консултанта не може да са включени в разширения списък по чл. 6, ал. 4 от Наредбата е ограничил участието на субекти в процедурата, тъй като е ограничил правото на тези субекти да определят лицата и експертите, които ще участват в извършването на дейностите за конкретната обществена поръчка. Така поставеното изискване не дава възможност на експертите, които имат необходимата квалификация и опит, отговарят на изискванията на чл. 6, ал. 1, т. 3 и 4 от Наредбата, но са вписани само в разширения списък на консултанта, да участват в настоящата поръчка, което е нарушение на чл. 6, ал. 4 от Наредбата, респективно на чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Не е приел аргументите на възложителя за неоснователност на констатацията, тъй като разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1. и т. 2 от ЗОП се отнася за доказване на предходен опит на участник в процедура за възлагане на обществена поръчка, а не за доказване на опита на лицата, които участника ще използва за изпълнение на поръчката. С въведеното в обявлението за обществена поръчка и в документацията за участие изискване към двама от експертите, възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, които притежават необходимата квалификация и опит, но опитът им не е придобит в рамките на изисквания период от време (последните 8 години) да участват в процедурата, с което е нарушил чл. 25, ал. 5 от ЗОП, както и принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Посочено е, че тъй като по същата процедура е установено друго нарушение и предвид принципа за некумулиране на корекциите и прилагане на най-високата от тях, за нарушението не следва да бъде налагана допълнителна финансова корекция. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Предвид липсата в позитивното право на друго средство за правна защита, при започнала, но незавършила преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ процедура по установяване на нередност и налагане на финансова корекция, жалбата, срещу писмо изх. № 04-25-91 от 21.04.2016 г. за налагане на финансова корекция е допустима, защото единствено по този начин може да се гарантира на правните субекти предоставеното им от правото на Европейския съюз право на съдебна защита. Определянето на "налагането на финансовата корекция" като "процедура", а не като "производство" § единствен от Методологията, не дава основание за прилагането на § 10, ал. 1 от ПЗР на ЗУСЕСИФ и въз основа на него на съществуващия досегашен ред. Оспореното в настоящето производство писмо е обжалвано в срока по чл. 140, ал. 1 от АПК. Жалбата е подадена от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Преди да пристъпи към служебна проверка на законосъобразността на оспорения акт, настоящия състав намира за нужно да отбележи, че в актовете на правото на Европейския съюз (ЕС) се съдържат легални дефиниции на използваните в случая понятия, като в чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013 г. се дава и легална дефиниция на понятието "бенефициер" - като това е правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не съдържа легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламентите. При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорения акт съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че той е издаден от компетентен орган, съгласно чл. 9, ал. 5, чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 51, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на МТИТС - ръководителя на управляващия орган на ОП "Транспорт" 2007 - 2013 г., който е министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията. В акта са изложени фактическите и правни основания за издаването му (съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК), като в хода на процедурата по издаване на писмото не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на писмото е осигурена възможност на АПИ да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Актът обаче е издаден в нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 143