Решение № 2467 от 23.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11071/2020 г.

Решение № 2467 от 23.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11071/2020 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на В. Василев, чрез адв. Нинов като процесуален представител, против решение № 149/30.07.2020 г., постановено по адм. дело № 293/2019 г. по описа на Административен съд – Ловеч, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № 3-906/13.06.2019 г. на заместник-кмета на община Ловеч. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго, с което да се отмени оспорената заповед, както и присъждане на направените разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – заместник-кметът на община Ловеч в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба на В. Василев против заповед № 3-906/13.06.2019 г. на заместник-кмета на община Ловеч, издадена на основание чл. 44, ал. 2 ЗМСМА, чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ, с която е наредено да се премахне гараж № 5, находящ се в УПИ II, кв. 42 по плана на град Ловеч, построен без разрешение за строеж, с неустановен собственик. С обжалваното решение е признато за недоказано оспорването истинността на заповед № 296/19.02.2018 г. и жалбата против заповедта за премахване на незаконния строеж е отхвърлена. За да постанови този резултат, съдът приема, че административният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Обосновава извод за наличието на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, изграден без строителни книжа. Възражението на жалбоподателя, че процесният гараж представлява преместваем обект, е прието за неоснователно предвид предназначението на констатираното строителство. Изложени са съображения за незаконност на строежа в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, който при неприложимост на разпоредбите за търпимост по § 16 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ подлежи на премахване. При извършената по реда на чл. 218, ал. 2 АПК служебна проверка настоящият състав констатира, че обжалваното решение е недопустимо по следните съображения: Заповедта, с която е наредено премахването на незаконния строеж, е издадена от името на кмета на община Ловеч и е подписана от заместник-кмета на общината Д. Колев съгласно заповед № 3-834/29.05.2019 г. С нея на основание чл. 44, ал. 1, т. 8 и ал. 2, чл. 39, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) и чл. 7, ал. 2 от Закона за обществените поръчки е разпоредено по времето на отсъствие на кмета за периода от 12.06.2019 г. до 13.06.2019 г. всички функции, произтичащи от длъжността кмет на община Ловеч да се изпълняват от Д. Колев на длъжност заместник-кмет "Строителство, архитектура, градоустройство и екология". По делото е представена и заповед № 296/19.02.2018 г., с която кметът на община Ловеч нарежда по време на отсъствията му поради служебна командировка, платен годишен отпуск или отпуск при временна неработоспособност, функциите, произтичащи от длъжността кмет на община Ловеч, свързани с издаване на заповеди за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, да се изпълняват от Д. Колев - заместник-кмет "Строителство, архитектура, градоустройство и екология". Първоначално като ответник в производството пред първоинстанционния съд е конституиран кметът на община Ловеч, а по – късно с протоколно определение от 19.06.2020 г., след заличаването му е конституиран заместник – кметът на общината, като обжалваният съдебен акт е постановен по отношение на последния. При тези данни настоящият състав приема, че решението на Административен съд – Ловеч е постановено без участието на надлежна страна. Според чл. 153, ал. 1 АПК страни по делото са оспорващият и органът, издал административния акт, както и всички заинтересовани лица. Съгласно чл. 154, ал. 1 АПК съдът конституира страните служебно. В случая неправилно Административен съд – Ловеч вместо кмета на община Ловеч, който е надлежната страна по материалното правоотношение, конституира като ответник заместник-кмета на общината, който не е легитимиран да участва в съдебното производство. Оспорената заповед е издадена от заместник-кмета на общината по време, през което по силата на изрична заповед, същият изпълнява функциите на кмета поради отсъствие на последния. За периода на заместване заместващият изпълнява правомощията на титуляра в пълен обем, като издадените актове са от името на замествания орган. (в този смисъл ТР № 4/22.04.2004 г. на Общото събрание на колегиите на ВАС). Поради това следва да се приеме, че оспорената заповед е издадена от името на кмета на община Ловеч, като именно той следва да бъде конституиран като ответник по делото съгласно чл. 153, ал. 1 АПК. Заключението на първоинстанционния съд, че издател на оспорения административен акт за премахване на незаконен строеж е заместник-кметът "Строителство, архитектура, градоустройство и екология" на община Ловеч, в хипотезата на делегиране функциите от кмета по премахване на незаконните строежи и издаване на заповеди на това основание съгласно заповед № 296/19.02.2018 г., не се споделя от настоящата инстанция. Действително в цитираната заповед е посочено, че се издава на основание § 1, ал. 3 ДР ЗУТ, според която разпоредба кметът на общината може да предостави свои функции по ЗУТ на заместниците си или на други, посочени в разпоредбата органи. Въпреки това от съдържанието на заповед № 296/19.02.2018 г., както и тази № 3-834/29.05.2019 г. се установява, че е налице хипотезата на чл. 39, ал. 2 ЗМСМА, а именно определяне със заповед на заместник-кмет, който да замества кмета при отсъствието му от общината. В случая функциите, свързани с издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи са възложени на заместник-кмета само за времето, през което титулярът не може да упражнява правомощията си лично, поради отсъствие при служебна командировка или отпуск, т. е. възлагането е с цел осигуряване непрекъснатото функциониране на администрацията. Данните по делото налагат извод, че със заповедта от 19.02.2018 г. кметът на общината не делегира функции по ЗУТ на заместник-кмета и не го овластява с компетентност да издава заповеди за премахване на незаконни строежи, а му възлага да издава актове по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ поради временното си отсъствие, т. е. поради обективна невъзможност да изпълнява своите правомощия. Затова настоящият състав приема, че в случая административният акт е издаден в хипотезата на заместване, поради което кметът на община Ловеч следва да се конституира като ответник в съдебното производство. Конституирането на точните страни, които законът сочи, представлява задължителна процесуална предпоставка за допустимостта на производството. Като конституира заместник-кмета на общината, съдът не изпълнява задължението си по чл. 154, ал. 1 АПК и провежда съдебното производство с участието на ненадлежна страна. Обжалваното решение е недопустимо, поради което следва да бъде обезсилено, а делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, след правилното конституиране на страните. По исканията за присъждане на разноски за касационната инстанция следва да се произнесе първоинстанционният съд на основание чл. 226, ал. 3 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 3 АПК Върховният административен съд, второ отделение,