Решение № 2591 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6721/2019 г.

Решение № 2591 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6721/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба от Община Благоевград срещу решение № 1639/12.03.2019 г, постановено по адм. дело № 12190 по описа на Административен съд София-град за 2018 г, с което е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение № РД02-36-1391/29.10.2018 г. на Зам. Министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. относно налагането на финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи по договор във връзка с изпълнение на проект BG16 RFOP001-3. 002-0030 "Инвестиции в подобряване на качеството на образователната среда в Благоевградската професионална гимназия". С касационната жалба се иска отмяна на съдебното решение, като постановено при несъобразяване на материалния закон и поради необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се извода на решаващия съд, че са налице нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП с поставените изисквания към проектанта по част "Управление на отпадъците" – инженер или еквивалент и към ръководно експертния състав, а именно: "Строителен инженер – с професионален опит минимум 3 години или Строителен техник – с професионален опит минимум 5 години", като ограничаващи конкуренцията. Счета за неправилен и несъобразен със закона извода, че утвърдената методика за оценка на офертите е незаконосъобразна и излага довод, че същата методика е била предмет на контрол от Комисията за защита на конкуренцията и по повод нейно решение е преминала през съдебен контрол и е приета от съда за отговаряща на изискванията на закона – решение № 6988/5.06.2017 г, постановено по адм. дело № 3005/2017 г. на IV отделение на ВАС. Излага подробни аргументи в защита на позицията, че в методиката вероятността от субективизъм е сведена до минимум и позволява максимално обективна оценка на офертите. В заключение се иска оспореното съдебно решение да бъде отменено, като и решението на УО на ОПРР, а на касаторът да бъдат присъдени направените в производството разноски и юрисконсултско възнаграждение. Касаторът е бил редовно призован за съдебното заседание, представлява се от служител с юридическо образование Цветанова. Поддържа жалбата и по изложените в нея подробни съображения иска отмяна на съдебното решение и решението на определяне на финансова корекция. Моли за присъждане на сторените разноски включително юрисконсултско възнаграждение. Алтернативно прави възражение за прекомерност на възнаграждението за адвокат, претендирано от насрещната страна. Ответникът – редовно призован, се представлява от адв. Балинова. Счита касационната жалба за неоснователна, обосновава правилност на оспореното съдебно решение, като поддържа подробен отговор, представен по делото. Иска съдебния акт да бъде оставен в сила и претендира присъждане на сторените от страната разноски, като прилага списък и доказателства за реалното им заплащане, сочи че полученото възнаграждение за адвокат е в минимален размер. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Сочи, че е налице нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка, което е довело до необосновано ограничаване на кръга на кандидатите – ограничение на конкуренцията и то правилно е квалифицирано като нередност, за която се следва налагането на финансова корекция, която е обоснована правилно по основание и размер. Предлага на съда оспореното съдебно решение да оставено в сила. Касационната жалба е депозирана на 29.03.2019 г. с пощенска услуга, при съобщено решение на 18.03.2019 г, поради което е подадена в срок и при наличие на правен интерес от оспорването и е допустима за разглеждане. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, решаващият съд приема от фактическа страна, че: Между Община Благоевград и Министерството на регионалното развитие и благоустройството – Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № ВG16 RFOР001-3. 002-0030-С-01 – "Инвестиции в подобряване качеството на образователната среда в Благоевградска професионална гимназия". С решение № РП-20/10.03.2017 г. на Кмета на Община Благоевград е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг и проектиране, ведно с авторски надзор и изпълнение на строителството във връзка с реализация на проект "Инвестиции в подобряване качеството на образователната среда в Благоевградска професионална гимназия" № ВG16 RFOР001-3. 002-0030-С-01, финансиран по оперативна програма "Региони в растеж". Сключен е договор с изпълнител: " Браво-строй" ООД на стойност 999977, 00 лева без ДДС. До УО е подаден сигнал за нередност в процедурата по обществена поръчка, същият е регистриран под № 507 от Регистъра за сигналите за нередност. Извършена е проверка, която е установила нередности при провеждане на процедурата по обществена поръчка. Първата нередността се изразява, в това че възложителят е поставил ограничително условие към проектанта по част "Управление на отпадъците" - инженер или еквивалент, поради което възложителят е ограничил конкуренцията, като това представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и нередност съгласно т. 9 " Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основани за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г. Втората нередност се отнася до ограничително изискване към ръководно-техническия екип за изпълнение на строителството да е включен строителен инженер с професионален опит минимум 3 години или строителен техник с професионален опит минимум 5 години, като изискванията са в несъответствие с чл. 163а, ал. 2 ат Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Поставеното изискване ограничава конкуренцията и е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и нередност съгласно т. 9 " Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основани за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г. Третата констатирана нередност е свързана с утвърдената методика за оценка на офертите, която е определена като незаконосъобразна и издадена в нарушение на чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Заключено е, че методиката нарушава принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, като предполага прекален субективизъм при оценяване на офертите и съдържа изисквания, които не са пряко свързани с предмета на поръчката. Нарушението отново е определено като нередност съгласно т. 9 " Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основани за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г. Община Благоевград е била уведомена за сигнала и становището на УО относно неговата основателност – писмо изх № 99-00-6-852/22.08.18 г. Общината е депозирала възражение, с което се обоснована неправилност на извода на УО за наличие на нередностите и определяне на финансова корекция и нейния размер. Основният мотив на Община Благоевград е, че са спазени всички изисквания на ЗОП, сочи че са подадени три оферти в обществената поръчка и това обосновава добро ниво на конкуренция, относно методиката се излагат подробни съображения за законосъобразността на същата. Оспорват се изводите на УО, за нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г. С оспореното решение за установяване на нередност и определяне на финансова корекция, УО е изложил мотиви, както защо счита, че са налице нередностите, така и по възражението на Община, като го е счел за неоснователно, а накрая относно конкретния размер на наложената финансова корекция. Решаващият съд е приел, че това решение на УО е правилно и законосъобразно, като постановено от компетентен орган, при издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения, напълно е изяснена фактическата обстановка, точно е издирен и приложен материалния закон, както от националното право, така и този от правото на Европейския съюз, поради което е отхвърлил жалбата на община Благоевград. Решението е правилно и съответно на събраните по делото доказателства и закона. Настоящият състав споделя изводите на решаващия съд, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на разписаните правила в ЗУСЕСИФ за определяне на финансови корекции, поради което не следва да се преповтарят. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че община Благоевград има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът за приложението на материалния закон относно установените нарушения на националното законодателство, свързано с обществените поръчки. Съответен на материалния закон е изводът на решаващия съд, че изискването на възложителя за "проектант по част управление на отпадъците – инженер или еквивалент" е ограничително. Съгласно § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗКАИИП "проектант" е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Съотнасяйки съдържанието на правната норма към фактите по делото, настоящият съдебен състав счита, че определената с обжалвания акт финансова корекция за това нарушение е в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Изводът на решаващия съд за наличие на ограничително условие по отношение на това изискване на възложителя е правилен, т. к. законодателят не изисква проектантската дейност по отделните части да се извършва изключително от лица, притежаващите професионална квалификация "инженер", но и от експерти, притежаващи друга квалификация, като например "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер". Допълнителен аргумент в подкрепа на този законодателен подход се извежда от включените в обхвата на областта "технически науки" професионални направления, сред които, както "инженерство", така и "архитектура, строителство и геодезия" (виж Постановление на Министерски съвет № 125 от 24.06.2002 г. за утвърждаване на Класификатор на областите на висшето образование и професионалните направления). Съгласно чл. 11 от Закона за управление на отпадъците възложителят на СМР изготвя План за управление на строителните отпадъци в обхват и съдържание, определени с НУСОВРМ. В Наредбата няма правила, определящи проектантската правоспособност на физическите лица, които изготвят ПУСО, както и изисквания за допълнително преминаване през курс на обучение. В § 1, т. 12 НУСОВРМ проектантът е дефиниран като всяко лице съгласно чл. 162, ал. 1 ЗУТ, т. е. физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност, като няма изискване дали тя да е пълна или ограничена при изготвянето на план за управление на отпадъците. Възражението, че посочването в изискването на " или еквивалент" разширява кръга на лицата, които могат да участват и поради това не е налице ограничение, е неоснователно. Липсва легална дефиниция на понятието "еквивалент", поради което следва да се изходи от значението на понятието заложено в тълковния речник. Според последния под "еквивалент" следва да се разбира нещо, равностойно на друго, което може да го замени. В случая " или еквивалент" е пряко свързано с понятието – "инженер" и допуска замяната със специалисти само с такава сходна професионална квалификация, като безспорно " архитект" или "урбанист", не могат да се счетат за сходни професионални квалификации с тази "инженер", но отговарят на нормативните изисквания за проектант по част управление на отпадъците, както беше обосновано по-горе. Следователно налице е ограничение в смисъла, в които е посочено в оспореното съдебно решение и административния акт. При тези изводи, заключението на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилно и съответно на събраните по делото доказателства и закона. Това нарушение е квалифицирано като нередност, по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие", доколкото ограничава конкуренцията, а осигуряването на конкуренция на възможно най-широка основа е принцип, чието приложение е водещо при възлагане на обществените поръчки, за която се определя финансова корекция съгласно посочената точка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г. Настоящият състав намира за правилни и изводите на първостепенния съд относно втората констатирана нередност: изискването относно ръководно-техническия екип за изпълнение на строителството да е включен строителен инженер с професионален опит минимум 3 години или строителен техник с професионален опит минимум 5 години. УО е обосновал, че изискването е ограничително и въведено в нарушение на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ. Съгласно нормата: "Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Така нормата определя кои лица са технически правоспособни да извършват техническо ръководство на строежите като изискването е свързано единствено с придобитата професионална квалификация и не са поставени изисквания за професионален стаж и опит. Следователно изискването е ограничително, както поради поставянето на допълнително изискване за професионален опит /като това не е мотивирано напр. с конкретна сложност или особеност на предмета на поръчката/, така и относно посочването, че лицата следва да са с професионална квалификация само "строителен инженер" или "строителен техник". Нормата на чл. 163а, ал. 2 вр. Ал. 4 от ЗУТ определя, че позицията технически ръководител на строеж може да се изпълнява от лица с професионална квалификация " архитект", "строителен инженер" или "строителен техник", като е поставил изискване само до последните две професионални квалификации, възложителят е поставил условие, което е ограничително и може да въздейства разубеждаващо на икономически оператори, които разполагат със специалисти с квалификация "архитект" да участват в поръчката. Налага се извод за нарушение свързано с ограничаване на конкуренцията при възлагането на обществената поръчка – чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съответно на нередност по т. 9 " Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основани за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г. Възражението по касационната жалба относно липсата на третата констатирана нередност – незаконосъобразна методика, също е неоснователно. Възражението е свързано с твърдението, че методиката е потвърдена като законосъобразна след преминат съдебен контрол, като конкретно се сочи решение № 6988/5.06.2017 г, постановено по адм. дело № 3005/2017 г. на IV отделение на ВАС. Същото е постановено по повод правен спор със страни: Община Благоевград и Комисия за защита на конкуренцията и решение на Кмета на общината за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг – проектиране, ведно с авторски надзор и изпълнение на строителството във връзка, във с реализация на проекта "Изграждане на социални жилища в IV –ти микрорайон" по три обществени поръчки. Следователно решението се отнася до друга обществена поръчка и необвързва настоящия съд относно констатациите на съда по това дело за утвърдената по тази обществена поръчка методика. Както съд, така и УО са приели, че в утвърдената методика се съдържат показатели, които не са свързани с предмет, като за получаването на повече точки се изисква напр. предвиждането на повече от пет допълнителни мерки /при "Мерки за опазване на околната среда"/ при критериите за оценяването, на които са използвани понятия които предполагат завишен субективизъм от комисията, извършваща оценка, независимо, че за тези понятие в методиката има посочени дефиниции. По сходен начин са като предполагащи субективизъм при оценяването са определени и надграждащите критерии по показателя "Мерки за управление на риска по време на проектирането" и "Мерки за управление на риска по време на строителството". Законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране. Използваните от възложителя понятията "подробно описание", "конкретни мерки" и "ефикасни и адекватни мерки" и др., за които в документацията са дадени не ясни определения и разграничения., като дори са използвани допълнителни понятия с висока степен на субективизъм, като по този начин при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон. Налага се извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Действително ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки следва да са изброени изчерпателно критериите, като да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки. Въведените от възложителя дефиниции обаче не преодоляват допуснатия порок в методиката. Следователно правилен е изводът на решаващия съд за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Допуснатото нарушение е на национално право, което е свързано с правото на Съюза, тъй като Законът за обществените поръчки, съгласно § 3, транспонира Директива 2014/24/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. относно на обществени поръчки и отмяна на Директива 2004/18 и други Директиви на ЕС относно обществените поръчки. Така определеното нарушение на правилата на ЗОП обосновава, както фактически, така и правно, изводът в оспорваното решение за наличието на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", като правилен и съответен на събраните по делото доказателства и закона. Споделя се изводът относно наличието и на третия елемент от фактическия състав на нередността – наличие на вреда за бюджета на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи в случая 25% с възможност на намаляване на 10 %, 5 %. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на решението в частта, с която е определен конкретния размер на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В случая финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в размер от 5 %, който подробно е обосновал в решението си, като се е възползвал от правото си да намали предвидената корекция от 25 % на 5 %, което е възможно най-малката корекция. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 % и не е предвиден собствен принос. Решение № РД-02-36-139 от 29.10.2018 г. на зам. - министъра на регионалното развитие и благоустройството и УО на ОПРР е съобразено и с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая представляват нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на ЕС размера на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, който е неправомерно разходван. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Благоевград, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на сторените разноски за адв. възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касатора бъде осъден за злати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер от 2795, 95 лева за касационната инстанция. Неоснователно е възражението за прекомерност на платеното възнаграждение, като последното е в предвидения от закона минимум. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,