Решение № 15073 от 7.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9078/2019 г.

Решение № 15073 от 7.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9078/2019 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура", със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Княгиня Мария Луиза" № 110, представлявана от инж. К. Папукчийски – Генерален директор, чрез процесуален представител Т. Арнаудова – старши юрисконсулт, срещу Решение № 793/11.07.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК – 437/2019 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 3/03.05.2019 година за прекратяване на обществена поръчка в частта за обособена позиция № 3 "Проектиране, модернизация, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на тягова подстанция Белово и интегриране към SCADA". Жалбоподателят счита решението на КЗК за неправилно, при допуснато нарушение на материалния закон, същото е необосновано и липсват изложени мотиви – касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК и моли да бъде отменено по изложени подробни съображения. Счита още, че решението е издадено в нарушение на съдопроизводствените правила, за което твърдение също развива съображения. Моли да бъде отменено. Претендира разноски на основание чл. 143 от АПК в размер на юрисконсултско възнаграждение в установените минимални размери и платения размер на държавна такса. Прави възражение за прекомерност на поисканото от насрещната страна адвокатско възнаграждение. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез процесуалния си представител юрк. А. Николов поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Отново претендира разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер за един юрист и платената държавна такса 4500 лева. Представя списък на разноските и отново прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна. От ответника – ОБЕДИНЕНИЕ "ЕЛЕКТРА" ДЗЗД, което според Договора за учредяване от 25.10.2018 г. се състои от съдружниците "Хидрострой" АД, гр. София и "Валирион" ЕООД, гр. София, чрез адв. А. Николов, е постъпила Писмена защита, в която се изразява становище, че касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение на КЗК е основателно, законосъобразно и постановено в съответствие с материалния и процесуалния закон. По подробно развити съображения моли жалбата да бъде оставена без уважение. Претендира разноски, представя списък и Договор за правна защита и съдействие. В условията на евентуалност оспорва като прекомерни претенциите за разноски от страна на възложителя и моли същите да бъдат редуцирани ако надхвърлят размерите, посочени в Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбата е основателна. Налице са основанията на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Решението на КЗК е незаконосъобразно и следва да се отмени. Настоящият състав намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало на електронен адрес на датата 19 юли 2019 г., и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 793 от 11.07.2019 г. по преписка № КЗК - 437/2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3, както и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 3 от 03.05.2019 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на ПУП, проектиране, изграждане, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на 2 броя тягови подстанции в жп участъка София - Костенец и интегрирането им към SCADA и проектиране, модернизация, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на тягови подстанции Белово и Чирпан и интегрирането им към SCADA", в частта по Обособена позиция 3: "Проектиране, модернизация, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на тягова подстанция Белово и интегриране към SCADA", открита с Решение № 99 от 07.09.2018 г. на възложителя; 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени в настоящото решение; 3. ВЪЗЛАГА на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" да заплати направените по производството разноски от Обединение "Електра" ДЗЗД, в размер на 4 500 (четири хиляди и петстотин) лв. и 4. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" за възлагане на направените по производството разноски. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че жалбата на Обединение "Електра" ДЗЗД е подадена от активно легитимирана страна, пред компетентен орган, в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "д" от ЗОП и трябва да се приеме, че същата е процесуално допустима и следва да се разгледа по същество, а разгледана по същество КЗК е счела, че възраженията в жалбата са основателни. В тази връзка КЗК е констатирала, че обжалваната обществена поръчка е прекратена на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Посочила е, че в тази законова разпоредба законодателят е предвидил, че в условията на оперативна самостоятелност възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато: има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта. За възложителя възниква правната възможност да прекрати процедурата, който извод се основава на използвания израз, а именно – "може да прекрати" и посочената норма е с диспозитивен характер, а възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, т. е., при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезата на правната норма, той по своя преценка взема решение дали да прекрати или не процедурата по възлагане на обществената поръчка, като следва да мотивира решението си. КЗК е посочила, че в случаите на оперативна самостоятелност, контролът за законосъобразност, осъществяван от КЗК, се разпростира единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма или не, като в настоящия случай проверката следва да се разпростре само върху обстоятелството дали е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и наличието или липсата на мотиви за прекратяването. Посочила е, че останалото е въпрос на целесъобразност в действията на възложителя, която не подлежи на контрол от страна на КЗК. По-конкретно, КЗК е констатирала, че между страните в настоящото производството не се спори, че е изпълнена първата законовата предпоставка, а именно да е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя - тази на жалбоподателя Обединение "Електра" ДЗЗД. Приела е обаче, че не е изпълнена втората законова предпоставка, тъй като в Решение № 3 от 03.05.2019 г. на генералния директор на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" са изложени единствено абстрактни аргументи, приложими за всяка една обществена поръчка, по която до оценка е допусната само една оферта. От съдържанието на решението КЗК е установила, че първата част на изложението се изчерпва с индивидуализация на обществената поръчка и съответната обособена позиция, като и с описание на функциите и вида на имуществото на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура". Освен описаното, в същия раздел, с наименование "мотиви" няколкократно е посочено твърдението, че липсва важен елемент от целта на провеждане на обществената поръчка, а именно конкуренция и състезателност, както и че са нарушени основните принципи на ЗОП, инкорпорирани в чл. 2 от ЗОП, в частност принципа за свободна конкуренция. КЗК е приела за изцяло основателни възраженията на жалбоподателя, че ако наличието само една оферта беше достатъчна индикация за липса на свободна конкуренция, то законодателят би включил хипотезата в задължителните основания за прекратяване, а не би дал свобода /оперативна самостоятелност за преценка/ на възложителя. КЗК е констатирала от описаното, че възложителят не е изложил своя аргументация, обосноваваща необходимостта от прекратяване на обществената поръчка, вместо финализирането й със сключване на договор с единствения допуснат участник, отговарящ на условията от документацията за участие. КЗК е взела предвид и факта, че към настоящия момент са направени множество административни разходи както от страна на възложителя, така и от страна на участника и в тази връзка е необходимо излагане на достатъчно конкретни мотиви, които да обосноват тезата, че въпреки осъществените до момента разходи и наличието на конкуренция при провеждането на обществената поръка (с оглед на обстоятелството, че е подадена повече от една оферта, който факт не се оспорва от страните), е по-целесъобразно, по съответни относими и реални фактически причини, процедурата да бъде прекратена. В обобщение КЗК е посочила, че в решението за прекратяване на процедурата възложителят на практика не е изложил мотиви, освен абстрактни и формални съображения, което прави обжалвания акт немотивиран и следователно незаконосъобразен. При този изход на преписката с оглед основателността на жалбата, КЗК е счела, че следва да уважи искането на жалбоподателя за възлагане на извършените в хода на производството разноски на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143, ал. 1 от АПК, поради което е възложила на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" разноски в размер на 4 500 лв., представляващи внесената държавна такса за образуване на производството пред КЗК. Констатирала е, че не са представени доказателства за осъществено процесуално представителство. Пак с оглед основателността на жалбата по отношение твърдяната незаконосъобразност на Решение № 3/03.05.2019 г. на Генералния директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура", е оставила без уважение искането на възложителя за възлагане на извършените в хода на производството разноски. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци за неправилност поради нарушение на материалния закон, нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Производството по преписка № КЗК - 437/2019 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията с вх. № ВХР - 1008/17.05.2019 година Жалба от Обединение "Електра" ДЗЗД, създадено с Договор за обединение от 25.10.2018 г. между "Хидрострой" АД и "Валирион" ЕООД, гр. София, представлявано от Ж. Недев, срещу Решение № 3/03.05.2019 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка. С това решение възложителят ПРЕКРАТЯВА процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на ПУП, проектиране, изграждане, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на 2 броя тягови подстанции в жп участъка София - Костенец и интегрирането им към SCADA и проектиране, модернизация, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на тягови подстанции Белово и Чирпан и интегрирането им към SCADA", по обособени позиции, в частта за обособена позиция № 3: "Проектиране, модернизация, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на тягова подстанция Белово и интегриране към SCADA", тъй като има само една подходяща оферта, а именно: "Електра" ДЗЗД, вх. № ЖИ-39620/01.11.2018 г., подадена в 16. 03 часа. Като правно основание е посочено: чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, след което са изложени Мотиви. По съдържанието си мотивите се свеждат до обстоятелството, че липсва конкуренция и състезателност между повече от едно предложения, в т. ч. и ценови такива, за да се постигне в максимална степен задоволяване на интересите на възложителя и до ефективно разходване на публичните и европейските средства и че не се стига до спазването на принципите, установени в чл. 2 от ЗОП. Посочено е, че при една подходяща оферта липсва реална конкуренция и е невъзможно да се сравни офертата в конкурентна среда, за да бъде избрано икономически най-изгодното предложение. Съгласно чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта. Безспорно тази норма е диспозитивна предвид използвания от законодателя израз "може", за разлика от императивната норма на ал. 1, в която, при наличие на изброените хипотези, възложителят задължително прекратява процедурата. В конкретния случай от събраните по преписката и делото доказателства се установява следното: Процедурата с посочения вече по-горе предмет е открита с Решение № 99 от дата 07.09.2018 година на Генералния директор на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура". За обособена позиция № 3 са били подадени две оферти. С решение № 21 от 07.12.2018 година възложителят е отстранил от участие и двамата участници: Обединение "Електра" ДЗЗД, гр. София и "Електролукс Табаков и синове" ООД, гр. Пловдив и е прекратил процедурата. Със свое решение № 175 от 07.02.2019 г. по преписка № КЗК-25/2019 г., образувана по жалба на "Електра" ДЗЗД, Комисията за защита на конкуренцията е отменила решението на възложителя и е върнала процедурата за разглеждане на техническото предложение на жалбоподателя. След връщането на преписката, със заповед № 501/11.03.2019 г. възложителят е назначил 7-членна комисия, която е провела седем заседания и са съставени 7 протокола, както и Доклад, който се изготвя на основание чл. 103, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 60 от ППЗОП (Правилник за прилагане на Закона за обществените поръчки). Видно от Протокол № 4 от 08.04.2019 г. комисията единодушно е решила да допусне до оценка Техническото предложение на Обединение "Електра" ДЗЗД. Видно от Протокол № 5 от 17.04.2019 г. комисията е допуснала до по-нататъшно участие Обединение "Електра" ДЗЗД. Видно от Протокол № 7 от 24.04.2019 г. комисията единодушно е решила да допусне участника Обединение "Електра" ДЗЗД до по-нататъшно участие, а именно: оценка на ценовите предложения. Видно от същия протокол, след като е извършила комплексна оценка, комисията е извършила класиране съгласно обявения критерий икономически най-изгодна оферта – оптимално съотношение качество/цена и на първо място е класирала Обединение "Електра" ДЗЗД. В съставения Доклад, който отразява резултатите от работата на помощния орган на възложителя е отразено, че участникът отговаря на изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя; представената оферта отговаря на изискванията на техническата спецификация и изискванията към ценовото предложение и при прилагане на обявената методика, оптимално съотношение качество/цена, офертата е получила най-голям брой точки (комплексна оценка). Предвид това комисията е предложила на възложителя да сключи договор с класирания на първо място участник, а именно за Обособена позиция № 3 - Обединение "Електра" ДЗЗД (стр. 11 от доклада). Вместо да сключи договор с този участник, възложителят е прекратил процедурата по изложените вече по-горе мотиви. Безспорно е в случая, че е налице само една подходяща оферта. Подходящата оферта е допустимата от закона, за разлика от "неподходящата оферта" за която е дадена легална дефиниция в § 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. За конкретната Обособена позиция № 3 изначално е съществувала възможност за реална конкуренция, защото са били подадени две оферти, а не само една, а впоследствие офертата на "Електролукс Табаков и синове" ООД се оказва неподходяща и остава само една подходяща – тази на Обединение "Електра" ДЗЗД. Затова не може да се приеме, че е нарушен принципа за свободна конкуренция, установен в чл. 2 от ЗОП, както е посочил възложителя в обжалваното пред КЗК решение. Изложените мотиви за прекратяване са общи и могат да се отнесат за всяка процедура с всеки друг предмет. Не са изложени адекватни и относими за конкретния случай мотиви. Абстрактното позоваване на принципите, регламентирани в чл. 2 от ЗОП и по-конкретно в ал. 1, т. 2 е равнозначно на липса на мотиви. Освен това следва да се отбележи, че наличието само на една подходяща оферта не винаги води до прекратяване на процедурата, защото такава хипотеза е предвидена в ал. 2 на чл. 110 от ЗОП и ако този факт беше толкова обществено опасен и икономически неизгоден за възложителите, то законодателят би го посочил в ал. 1 на чл. 110 от ЗОП за задължително прекратяване на проведената процедура. Необяснимо е твърдението в касационната жалба, че мотивите за издаване на решение № 3/03.05.2019 г. са посочени в протоколите от работата на помощния орган. Такова препращане по принцип е напълно допустимо, но в конкретния случай именно от протоколите на комисията следва, че участникът Обединение "Електра" ДЗЗД отговаря на всички поставени изисквания, поради което е предложено на възложителя да сключи договор с класирания на първо място участник, а не да прекратява процедурата. Позоваването на касационния жалбоподател на съдебни решения е неотносимо, доколкото всеки казус е различен, а и само Тълкувателни решения на Общото събрание на колегиите са задължителни съгласно чл. 130, ал. 2 от Закона за съдебната власт, а не решение на отделни тричленни състави. Идентично дело с настоящото е това с № 9080/2019 г., касаещо Обособена позиция № 4, по която процедурата също е прекратена на същото основание с решение № 4/03.05.2019 г. на същия възложител. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател не следва да се присъждат разноски, макар и да са поискани своевременно. На ответника Обединение "Електра" ДЗЗД се дължат разноски за адвокатско възнаграждение, които видно от приложения Договор за правна защита и съдействие, възлизат на 2000 лева - договорено и платено в брой, като е представен Списък за тази сума. Но в случая в касационната жалба е направено възражение за прекомерност, което е с правно основание чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) и което следва да бъде уважено. Следва да бъде съобразена разпоредбата на чл. 9, ал. 6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, която се отнася за изготвяне на писмен отговор, респ. възражение срещу жалба по Закона за обществените поръчки без процесуално представителство пред Върховния административен съд, при което възнаграждението е в размер 3/4 от възнаграждението, определено по реда на чл. 8, но не по-малко от 300 лева. Безспорно е, че делата по Закона за обществените поръчки не са с материален интерес, защото по такива дела се преценява законосъобразността на решението на възложителя (в случая е за прекратяване на процедурата), без значение каква е прогнозната стойност на обществената поръчка, поради което е приложима ал. 2, т. 5 и независимо от погрешно използвания израз "за дела по глава единадесета", която е от отменения ЗОП, вместо по глава двадесет и седма от новия ЗОП, възнаграждението е 700 лева. Конкретно за случая съдът намира, че следва да присъди разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,