Решение № 12024 от 7.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7778/2024 г.

Производството е по чл. 216 и сл. от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, съответно от кмета на община Велико Търново и от "А1 България" ЕАД, подадени срещу Решение 803 от 25.07.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК)по преписка, вх. КЗК-430/28.05.2024 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение D33129457 от 09.05.2024 г. на кмета на община Велико Търново за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на нови, модернизация и абонаментна поддръжка на съществуващи системи за видеонаблюдение на територията на Община Велико Търново", открита с Решение F448824 от 28.11.2023 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за извършване на нова мотивирана преценка на обосновката на "Асап" ЕООД по ценовите подпоказатели във връзка с изложеното в мотивите на решението. В касационната жалба от кмета на община Велико Търново чрез процесуален представител обстоятелствено са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение на КЗК. Претендирани са разноски. В касационната жалба от "А1 България" ЕАД обстоятелствено са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдобпроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, развити и в съдебно заседание от процесуален представител. Иска се отмяна на обжалваното решение на КЗК. Претендирани са разноски, за което са представени доказателства. Ответната страна- "АСАП" ЕООД в писмено становище чрез процесуален представител оспорва и двете касационни жалби и счита решението на КЗК за правилно. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касаторите разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че всяка една от касационните жалби като подадена от надлежна страна при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК, в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледани поотделно и по същество, жалбите са неоснователни по следните съображения: Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е Решение D33129457 от 09.05.2024 г. на възложителя - кмета на община Велико Търново за определяне на изпълнител на обществената поръчка на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 106, ал. 6, предл. І-во от ЗОП и отразените резултати и мотиви в протоколи от дати, както следва: протокол 1 от 04.01.2024 г., протокол 2 от 07.02.2024 г., протокол 3 от 18.03.2024 г., протокол 4 от 20.03.2024 г. и протокол 5 от 08.05.2024 г. на комисията, назначена със Заповед РД 22-9 от 04.01.2024 г. на кмета на община Велико Търново. С това решение на основание чл. 107, т. 3, предл. II-ро от ЗОП, а именно поради неприемане на офертата съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗОП тъй като представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложението на участника по подпоказатели Ц01 и Ц02, подпоказател ЧС и подпоказател АТ от методиката за оценка (Приложение 2 към документацията) е отстранено от участие "Асап" ЕООД. Като мотиви за отстраняването възложителят е инкорпорирал в решението мотивите, отразени в протокол 5 от 08.05.2024 г. от работата на помощната комисия. Този индивидуален административен акт е обжалван пред КЗК от Асап" ЕООД, като са оспорени основанията и мотивите за неприемане на обосновката му относно предлаганите цени в хипотезата на чл.72, ал.1 ЗОП в съответствие с Решение на СЕС по дело С-669/2020 г. В протеклото производство, Комисията за защита на конкуренцията съобразно правомощията си по чл. 207 ЗОП е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е постановила решение, с което е приела за основателна жалбата на отстранения участник Асап" ЕООД против решението за определяне на изпълнител, поради което го е отменила и е върнала преписката на възложителя на етап ново разглеждане от оценителната комисията на писмената обосновка на Асап" ЕООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че дейността на помощния орган на възложителя, свързана с анализа и оценката на обосновката, представена от Асап" ЕООД е немотивирана и е протекла без в протокола за работата й да са обективирани данни за анализирането на изложените обстоятелства. Така постановеното решение е правилно. Комисията за защита на конкуренцията е установила релевантните за спора факти и след обстойния им анализ е обосновала своите правни изводи. Между страните по делото не е налице спор по фактите. В откритата процедура с предмет "Изграждане на нови, модернизация и абонаментна поддръжка на съществуващи системи за видеонаблюдение на територията на Община Велико Търново" са постъпили четири оферти. Преди да пристъпи към оценка на офертите на допуснатите участници, комисията е извършила проверка за наличие на необичайно благоприятни оферти и установи, че са налице предложения, които подлежат на оценяване и са с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници, в резултат на което е решила на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП да изиска от участника "АСАП" ЕООД да представи подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложението си по подпоказатели Ц01 и Ц02, подпоказател ЧС и подпоказател АТ от методиката за оценка (Приложение 2 към документацията), където: Подпоказател Ц01 е подпоказател, оценяващ предложената от участника обща цена в лева без ДДС за доставка на ново оборудване, получена от сбора на всички единични цени; Подпоказател Ц02 е подпоказател, оценяващ предложената от участника обща цена в лева без ДДС за доставка на резервни части, получена от сбора на всички единични цени; Подпоказател ЧС подпоказател "Часова ставка за вложен труд", оценяващ предложената от участника часова ставка за вложен труд при предоставяне на услугите по изграждане на нови и модернизация на съществуващи системи за видеонаблюдение, и Подпоказател АТ подпоказател "Абонаментна такса за поддръжка", оценяващ предложената от участника цена в лева без ДДС за абонаментна поддръжка на един брой камера за 1 (едно) тримесечие. " В Протокол 5 е обективирана дейността на помощния орган от заседанието му от 08.05.2024 г., както следва: "На 20.03.2024 г. , на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП, чрез съобщения на потребителските им профили в ЦАИС ЕОП комисията изиска от "ЕН ЕР ДЖИ СОФТ" ЕООД и "АСАП" ЕООД подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложенията им, както следва: По отношение на представената от "Асап" ЕООД писмена обосновка комисията е констатирала следното: Отговор от 25.03.2024 г., 22: 37: 47 ч., на "АСАП" ЕООД, ЕИК: 175370880, подаден от П. З. - управител, който съдържа следните документи и информация: Писмена обосновка за начина на образуване на ценовите предложения по подпоказатели Ц01 и Ц02, подпоказател ЧС и подпоказател АТ от методиката за участие, подписана с електронен подпис от П. З. управител, PDF формат, 38 стр.; Обосновката съдържа четири раздела, във всеки един от които е представена обосновката на участника за начина на образуване на предложената цена по съответния ценови подпоказател от методиката за оценка. Комисията е разгледала обосновката и е приела, че в своята цялост представената обосновка не съдържа подробни и обективни обстоятелства, доказващи наличието на икономическите особености на производствения процес или на предоставяните услуги; избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите; оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на доставките или услугите; спазването на задълженията по чл. 115; възможността участникът да получи държавна помощ, които да обосновават предложението на участника по подпоказатели Ц01 и Ц02, подпоказател ЧС и подпоказател АТ от методиката за оценка (Приложение 2 към документацията). В заключение комисията е приемла, че в тежест на участника е да установи наличието на конкретни обстоятелства, правещи предложената цена обоснована, обективна и реално изпълнима. Установяването на тези обстоятелства следва да бъде извършено не единствено чрез описването им в обосновката, а и чрез подкрепянето им с конкретни доказателства, като липсата на такива или тяхната недостатъчност, съгласно чл. 72, ал. 3, изр. III-то от ЗОП, е основание за отхвърляне на представената писмена обосновка. С оглед горното, комисията не е приела представената писмена обосновка на основание чл. 72, ал. 3, изр. I-во и III-то от ЗОП и е решила да предложи участника за отстраняване на основание чл. 107, т. 3, предл. II-ро от ЗОП, а именно поради неприемане на офертата съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗОП тъй като представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложението на участника по подпоказатели Ц01 и Ц02, подпоказател ЧС и подпоказател АТ от методиката за оценка (Приложение 2 към документацията). " Предложението е възприето безкритично от възложителя, който с решението си за класиране и изложил мотиви за отстраняването на "Асап" ЕООД, които кореспондират изцяло на мотивите на помощната комисия. Приемането на представената писмена обосновка в случаите на необичайно благоприятни оферти е предоставено в оперативната самостоятелност на комисията по чл. 103 от ЗОП, но то подлежи на контрол за законосъобразност, който се осъществява в две насоки: дали съответният орган (възложителят и неговата помощна комисия в настоящата хипотеза) са разполагали с оперативна самостоятелност и дали са спазени императивните изисквания за законосъобразност на акта, едно от които е мотивирането му. Поради това при извършването на преценка дали да приеме представената писмена обосновка, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. В настоящата хипотеза участникът "Асап" ЕООД е обосновал ценовото си предложение с обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, свързани с икономически особености по чл. 72, ал. 2, т. 1 от ЗОП, изключително благоприятни условия по чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП, оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на услугите по чл. 72, ал. 2, т. 3 от ЗОП и възможността участникът да получи държавна помощ по чл. 72, ал. 2, т. 5 от ЗОП В обжалваното решение КЗК е приела, че тези обстоятелства не са анализирани от помощния орган по начин да обосноват решението му, да не ги приеме за обективни, по същността си представляват просто отричане на обективността на посочените обстоятелства и твърдение, че за същите не са представени достатъчно доказателства, комисията чисто формално не е приела изложените от участника в обосновката му обстоятелства и представените от него доказателства, поради което е направила извод, че изложените в Протокол 5 от дейността на комисията мотиви, възприети от възложителя при издаване на процесното му решение, са фрагментарни и обосновката на жалбоподателя необосновано не е приета. Този извод е напълно обоснован и съответства на доказателствата по делото. Действително изложените от мнозинството мотиви относно представената писмена обосновка са схематични, общи и преповтарят накратко самото изложение на участника. В жалбата пред КЗК са се съдържали конкретни възражения срещу съображенията на комисията за неприемане на всяко едно от обстоятелствата, изложени в обосновката на "Асап" ЕООД по четирите подпоказателя, комисията за провеждане на процедурата ги е коментирала по идентичен начин в Протокол 5 от дейността си, са разгледани от КЗК общо, като изложените съображения се отнасят до относимостта и обосноваността по отношение и на трите подпоказателя за оценка. КЗК е извършила подробен обстоятелствен и задълбочен анализ на дейността на комисията по чл.103 ЗОП, който е рамките на твърдените в първоначалната жалба обстоятелства в хипотезата на чл.207 АПК. Правилен е извода, че съображенията на оценителната комисия не представляват самостоятелни, относими и адекватни мотиви, и не обосновават направеното предложение за отстраняване на участника. В тази връзка КЗК правилно е преценила, че липсват надлежни мотиви за отстраняването на жалбоподателя на основание чл. 107, т. 3, пр. 2-ро от ЗОП, във вр. с чл. 72, ал. 3 от ЗОП, което респективно води до немотивираност и на обжалваното решение на възложителя за класиране на участниците. Независимо, че помощната комисия е процедирала в условията на оперативна самостоятелност, действията и изводите на КЗК се споделят от настоящата инстанция и не следва да бъдат описвани отново Предвид изложеното съдът намира, че изводът на КЗК за наличие на допуснати от назначената от възложителя помощна комисия нарушения и непълноти, които са се отразили върху законосъобразността на обжалваното решение на възложителя, е правилен и обоснован. При констатиране на описаното съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо в липса на надлежни мотиви относно приемане на представената обосновка с изискванията на възложителя, което пряко рефлектира върху законосъобразността на решението за отстраняване на участник, КЗК правилно и законосъобразно е отменила последното и върнала преписката за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на на писмената обосновка на "Асап" ЕООД. Съгласно разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл.72, ал.2, т.1 до т.5 ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл.72, ал.2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една или повече от посочените в нормата пет отделни хипотези. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. В случая от съдържанието на протокол 5 става ясно, че тези изисквания не са спазени. Правилно е установеното от КЗК, че съображенията на оценителната комисия не представляват самостоятелни, относими и адекватни мотиви, и не обосновават направеното предложение за отстраняване на участника. В тази връзка КЗК правилно е приела, че липсват надлежни мотиви за отстраняването на жалбоподателя на основание чл. 107, т. 3, пр. 2-ро от ЗОП, във вр. с чл. 72, ал. 3 от ЗОП, което респективно води до немотивираност и на обжалваното решение на възложителя за класиране на участниците. Административните актове, издадени при условията на оперативна самостоятелност на общо основание подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато този контрол е изрично изключен със закон, какъвто не е конкретният случай. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, т. 5 АПК. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 169 АПК, съгласно която при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява само дали административният орган разполага с оперативна самостоятелност и спазва ли изискването за законосъобразност на административните актове. В случая следва да се прецени дали помощната на възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите притежава оперативна самостоятелност при преценка на офертите и ако да, тази преценка дали е извършена при спазване на утвърдената от възложителя методика за това. Безспорно отговора на тези въпроси е положителен, защото тази комисия се произнася като колективен орган, формиран на експертно ниво съобразно специфичния предмет на обществената поръчка и те оценяват техническите и ценовите предложения и дадените във връзка с тях обосновки съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която са с призната компетентност, която понастоящем не се и оспорва. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране, респ. отстраняване на участник. Възраженията на касаторите по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи и в двете жалби в подкрепа на касационните оплаквания не се подкрепят с доказателства или противопоставими доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационните жалби доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадените срещу решението на КЗК жалби са неоснователни, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора е неоснователна претенцията на възложителя за присъждане на разноски в касационното производство. От ответника "Асап" ЕООД разноски не са претендирани, поради което не се присъждат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,