Решение № 4945 от 4.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15669/2014 г.

Решение № 4945 от 4.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15669/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "СВИ" АД срещу решение № 1459 от 20.11.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1108/1125/1126/2014 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя и връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - отваряне на плик № 2. Ответникът по касационната жалба - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище. Ответникът - ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура", представляван в производството от юрк. Каназирска, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Ответникът - "Сосиете дез Ансиен Етаблисман Люсиен Жисмар" АД, не взема становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Райчев" ЕООД, представлявана в производството от адв. Митева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна TESMEC SERVICE S. R. I, не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 33/09.09.2014 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на пет броя железопътни моторни влекачи "лек" тип", открита с решение № 20/31.03.2014 г. на възложителя. Решението е оспорено от участниците във възлагателната процедура "СВИ" АД, "Сосиете дез Ансиен Етаблисман Люсиен Жисмар" АД и TESMEC SERVICE S. R. I. КЗК е оставила без уважение всички подадени жалби. Решението, в частта, с която са отхвърлени жалбите на TESMEC SERVICE S. R. I и "Сосиете дез Ансиен Етаблисман Люсиен Жисмар" АД, е влязло в сила. Касационното производство е само във връзка с жалба, подадена от "СВИ" АД. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт на възложителя, в частта, с която участникът "СВИ" АД е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, КЗК е приела, че е налице несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя, предвидени в Приложение № 1 към документацията за участие - "Техническа спецификация", в частта относно двигателя и кабината на оферираната машина. За да стигне до този извод, КЗК е приела, че в Приложение № 1 от документацията за участие, съставляващо техническата спецификация в т. 3.5 "Изисквания към дизеловия двигател", е предвидено, че машината трябва да се задвижва с един четиритактов дизелов двигател с водно охлаждане стандартно изпълнение с мощност от 300 kW до 400 kW, достатъчна за гарантиране на функционалните параметри на машината. Последните са зададени от възложителя в т. 3.2, като се изисква минимална тежест на товара в зависимост от наклона на пътя и скоростта на движение. Така заложеното условие е утвърдено с решението за откриване на процедурата и необжалвано в законоустановения срок е придобило стабилитет. Видно от техническото предложение на "СВИ" АД, дружеството е оферирало влекач KTD 001, който се задвижва посредством два броя дизелови двигатели, всеки от които е с мощност 240 kW с възможност да работят самостоятелно, в зависимост от нуждата за мощност. В предложението са посочени и параметрите, които групата дизелови двигатели могат да постигнат в съответствие с т. 3.2 от техническата спецификация. При преценка на тези факти, КЗК е приела, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, респективно възложителят, законосъобразно е приел, че оферираният от "СВИ" АД влекач не съответства на изискванията по т. 3.5 от техническата спецификация, дава основание за отстраняване на участника на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като неоснователни са преценени доводите на отстранения участник, че предложеният от него влекач представлява еквивалентно предложение, доколкото покрива функционалните параметри на машината, поставени в техническото задание и съобразно чл. 33 от ЗОП възложителят не е следвало да го отстранява от участие. По тези доводи КЗК е приела, че оферираната от участника машина достига изискуемите параметри посредством група от два дизелови двигателя, всеки от които с мощност 240 kW, т. е. групата двигатели работят в диапазон, несъответстващ на техническата спецификация, а именно при мощност 240 kW, съответно 480 kW. Така направеното предложение не може да се приеме за еквивалентно, доколкото не съответства на конкретно заложените работни параметри по отношение на двигателя, а именно същият да е с мощност от 300 kW до 400 kW. Противното, приемането за еквивалентно на решение за мощност на двигателя 240 kW, съответно в режим на работа на двата двигателя - 480 kW, би съставлявало съществено нарушение на основните принципи на ЗОП и в частност на принципа на равнопоставеност. КЗК е преценила като законосъобразно решението за отстраняване и поради второто установено несъответствие на предлаганата машина с предвидените от възложителя параметри. Съобразно т. 3.12 от техническата спецификация машината трябва да бъде изпълнена с една кабина, с възможност за управление и контрол на цялостната й дейност, като е посочено, че в допълнение към зоната за видимост от мястото на водача, регламентирано в EN 14033-1, следва да има видимост за водача на разстояние 5 м напред от буферите и 1800 мм от централната осева линия на коловоза. Съгласно EN 14033-1 в самоходните машини следва да е осигурена видимост от кабината в двете посоки на движение, като е предвидено, че ако това е невъзможно, то тогава следва да се осигурят две кабини, които да гарантират видимостта в двете посока. Оферираната от "СВИ" АД на машина с две кабини на управление не може да се приеме за еквивалентно предложение по смисъла на чл. 33 от ЗОП. При тази преценка за съответствие на предложението с изискванията на възложителя, предвидени в техническата спецификация, КЗК е приела, че участникът "СВИ" АД законосъобразно е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По тези доводи с решението, в обжалваната част, КЗК е приела, че подадената жалба е неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му нe са допуснати релевираните нарушения. С касационната жалба са изложени доводи за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила в производството по преразглеждане на акта на възложителя. Като такова нарушение се твърди недопускане на доказателствени средства, с които оспорващото дружество е искало да установи релевантни за оспорването факти. Настоящият състав преценява тези доводи за неоснователни. В обжалваното решение са изложени мотиви, поради които органът по преразглеждане е счел, че в случая не е необходимо назначаване на съдебно-техническа експертиза, която да установи функционално съответствие между предлаганите машини с изискванията на възложителя. В Приложение № 1 към документацията за участие - Техническа спецификация, т. 3.5. Изисквания към дизеловия двигател, възложителят е предвидил изискване машината да се задвижва с един четиритактов дизелов двигател с водно охлаждане стандартно изпълнение, с мощност от 300 kW до 400 kW, достатъчна за гарантиране на функционалните параметри на машината. Предвиденото изискване съставлява работни параметри, които възложителят е предвидил за постигане на функционалните на машината, предвидени в т. 3.2 от Техническата спецификация. В техническото предложение на "СВИ" АД - описание на машината, е посочено, че същата разполага с група двигатели, съставена от 2 бр. дизелови двигатели всеки с мощност 240 kW, които могат да работят в група и самостоятелно, в зависимост от нуждата. С направеното доказателствено искане жалбоподателят е искал да установи, че предлаганата машина с група от два двигателя постига идентични или по-високи функционални параметри от тези предвидени от възложителя в техническата спецификация. Правилно КЗК е приела, че не се налага назначаване на вещо лице, притежаващо специални познания, за да се установи, че предложението не отговаря на конкретните работни параметри, тъй като мощността на един двигател е по-малка от предвидената от възложителя минимална стойност - 300 kW, а при работа в група мощността на двата двигателя е по-голяма от максималната предвидена от възложителя стойност 400 kW. Зададените от възложителя работни параметри на мощността на двигателя не са самоцелно определени стойности, а такива стойности, които са най-удовлетворителни за възложителя при експлоатацията на машината - такива осигуряващи баланса между икономичност и ефективност за постигане на предвидените функционални параметри. Предложението на жалбоподателя не отговаря на предвидените от възложителя работни параметри относно двигателя на машината, поради което не може да се приеме за съответстващо на изисквания на възложителя, предвидени в техническата спецификация. В приложение № 1 от документацията за участие - Техническа спецификация - т. 3.12 - Изисквания към кабината, предвидено, че машината трябва да бъде изпълнена с една кабина, с възможност за управление и контрол на цялостната й дейност. Кабината трябва да бъде изпълнена в съответствие със съвременните изисквания за ергономичност на работното място и да осигурява необходимите удобства на машиниста, така че контролните уреди и уредите за команда на управлението да са добре видими и достъпни за седнал водач. От мястото на водача трябва да има добра видимост и в двете посоки на движение в съответствие с изискванията на UIC 651. В допълнение към зоната на видимост от мястото на водача, регламентирано в ЕN 14033-1, да има видимост за водача на разстояние 5 м напред от буферите и 1800 мм от централната осева линия на коловоза. Тези линии да бъдат достъпни дори и когато до 500 мм в предната част на буферите се монтират снегопочистващи устройства с височина 1 метър. В техническото предложение на "СВИ" АД се съдържа описание на моторен влекач KTD 001. Посочено е, че същият разполага с 2 бр. кабини за управление - по една за всяка посока на движение, и всяка от тях е в състояние да може да контролира и управлява машината изцяло. Основната кабина е разположена в единия край на машината, докато втората е разположена на другия край, фиксирана в основата на хидравличния кран. Това техническо предложение не е съответно на изискванията на възложителя, предвидени в техническата спецификация. Не могат да бъдат споделени доводите на жалбоподателя, че техническото предложение следва да бъде прието като еквивалентно на изискванията на възложителя и да бъде допуснато до оценяване. Съгласно чл. 33, ал. 2 от ЗОП, в случаите по чл. 30, ал. 1, когато техническите спецификации са определени чрез работни характеристики или функционални изисквания, възложителят не може да отстрани оферта, която съответства на европейско техническо одобрение, установен от европейски органи по стандартизация, когато участникът докаже в своята оферта с подходящи средства, че тези стандартизационни документи се отнасят до определените от възложителя изисквания. За документи, доказващи еквивалентност, съгласно чл. 33, ал. 3 от ЗОП се смятат протоколи от изпитване или сертификати, издадени от признат орган. В техническата оферта на жалбоподателя не се съдържат доказателства, установяващи еквивалентност на техническото предложение по отношение на изискванията, предвидени от възложителя в т. т. 3.5. - Изисквания към дизеловия двигател и в т. 3.12 - Изисквания към кабината. Тъй като с офертата на жалбоподателят не са представени документи, доказващи еквивалентност, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е имала задължение да интерпретира техническото предложение, за да установи еквивалентност на предложението с предвидени в спецификацията изисквания. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че предлаганата от него машина в най-пълна степен осигурява функционалните изисквания за видимост, предвидени от възложителя и отговаря на европейски стандарт EN 14033-1, то следва да се отбележи, че цитираният стандарт изрично е предвиден от възложителя в техническата спецификация и съобразно този стандарт видимост в двете посоки се осигурява с управление на машината от една кабина, само при невъзможност се предвижда осигуряване на две кабини. При зададените от възложителя функционални параметри за видимост всички оференти са съобразили изискването на възложителя и са предложили машини с една кабина, осигуряваща параметрите за видимост. При това положение изключението, предвидено в цитирания стандарт, не е приложимо, доколкото видимост в двете посоки при определените параметри е възможно по начин, предвиден в т. 3.12 от Приложение № 1 - Техническа спецификация. Извод за законосъобразното отстраняване на жалбоподателя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП се налага и от дадени от възложителя разяснения по чл. 29 от ЗОП. Участник в процедурата е поискал разяснения дали възложителят ще приеме като приемливо предложение, което предлага друг подход към проектиране и инсталиране на предавателната и хидравличната система - изисквания, предвидени в т. 3.11 от Техническата спецификация. С дадените разяснения възложителят отново е подчертал, че искането за разяснение има за цел да даде предварителна оценка на техническо предложение, което е недопустимо по този ред и отново е потвърдил изискването при изготвяне на техническата оферта участниците да се придържат изцяло към текста на утвърдената техническа спецификация. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, за преклудиране на възможността за оспорване на предвидени от възложителя в техническата спецификация изисквания. Ако жалбоподателят е считал, че изискванията в техническата спецификация са дискриминационни и ограничават конкуренцията, е имал възможност да оспори решението за откриване на възлагателната процедура и предвидените в документацията за участие изисквания. След като това не е било сторено в предвидения преклузивен срок, то изискванията за участие стават задължителни по отношение на всички оференти. Несъответствие на оферта с предвидените от възложителя изисквания, които са влезли в сила и са задължителни за всички участници, е основание за отстраняване. В този смисъл е и практиката на СЕС. Така в решение Съда (десети състав) от 6 ноември 2014 г. по дело C-42/13, изрично се приема, че принципът на равно третиране и задължението за прозрачност трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат изключването на икономически оператор от тръжна процедура на основание, че този оператор не е спазил задължението, предвидено в документите по поръчката. Решение на Съда (четвърти състав) от 5 декември 2013 г. по дело C-561/12 приема, че в рамките на процедурата на договаряне възлагащият орган разполага с правомощие да преговаря, но винаги трябва да се следи за спазването на изискванията на поръчката, на които той е придал задължителен характер. Допускането до преговори на оферент, който не отговаря на обявените изисквания, би нарушило принципът, съгласно който възлагащите органи действат по прозрачен начин и при гарантирано равно третиране на оферентите. В същото решение се приема, че ако с оглед на преговорите се приеме за допустима оферта, която не съответства на задължителните условия, би се лишило от всякакъв смисъл определянето на тези изисквания в обявлението за поръчката и не би се позволило на възлагащия орган да преговаря с оферентите върху обща за последните основа, изградена върху посочените условия, а оттам и да ги третира равнопоставено. Обосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че в производството не следва да се разглеждат доводи, касаещи законосъобразността на решението за откриване на възлагателната процедура и предвидените изисквания в документацията за участие. Релевиране на доводи относно предвидени в документацията за участие дискриминационни изисквания или изисквания ограничаващи конкуренцията, се преклудира с изтичане на срока по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП. След изтичане на този срок, предвидените от възложителя изисквания са задължителни за всички оференти, като по този начин се гарантира спазване на принципа за прозрачност и равно третиране на оферентите. Недопустимо е едва след постановяване на решение за избор на изпълнител, участник, който е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, да излага доводи за дискриминационно третиране, поради предвидени изисквания в документацията за участие, които според него ограничават конкуренцията. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение, с което е потвърден като законосъобразен акта на възложителя, е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да дават основание за отмяна, поради което решението следва да бъде оставено в сила. По искането за преюдициално запитване. В производството е направено особено искане на основание чл. 629, ал. 1, във връзка с чл. 628 от ГПК, във връзка и чл. 144 от АПК за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз /СЕС/. Искането е относно тълкуване на норми на общностното право, имащи значение за правилното решаване на правния спор. В искането са посочени конкретни норми на общностното право - чл. 42 от Преамбюла на Директива 2004/17/ЕО и чл. 34, ал. 2 от Директива 2004/17/ЕО, които според жалбоподателя неправилно се тълкуват и прилагат от националните органи по преразглеждане Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че искането за отправяне на преюдициално запитване следва да се остави без уважение по следните съображения: Съгласно чл. 628 от ГПК, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуване валидността на акта на органа на ЕС е от значение за правилното решаване на делото, българският съд прави запитване до СЕО /сега СЕС/. Искането има за основание чл. 234 от ДЕО /Договор от Лисабон за изменение на Договора за Европейския съюз и на Договора за създаване на Европейската общност/ и на чл. 629 от Гражданския процесуален кодекс. Съгласно разпоредбата на чл. 629, ал. 3 от ГПК съдът, чието решение не подлежи на обжалване, винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на Съда на Европейските общности или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение. В конкретния случай настоящият съдебен състав намира, че искането за отправяне на преюдициално запитване следва да се отклони, защото значението и смисълът на цитираните от касатора разпоредби, не се отнасят до тълкуване на конкретна разпоредба от правото на Европейския съюз, а се отнасят до норми от вътрешното право, които да се тълкуват чрез правото на Европейския съюз. Разпоредбата на чл. 42 от Преамбюла на Директива 2004/17/ЕО няма директен ефект, тъй като същата не е конкретна и безусловна. Тази норма съдържа принципни положения относно регламентирането на процедури за възлагане на обществени поръчки. Конкретното проявление на тази принципна норма се съдържа в регламента, предвиден с нормата на чл. 34, ал. 2 от Директива 2004/17/ЕО. Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от Директива 2004/17/ЕО е транспонирана в националното законодателство и е дословно възпроизведена с разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от ЗОП. Нормите на вътрешното право са пределно ясни и не поражда съмнение относно тяхното приложение и тълкуване спрямо нормите на ЕС. В този смисъл е формирана и константна практика на националните органи по преразглеждане. Освен това следва да се отбележи, че искането за преюдициално запитване относно тълкуване на конкретна норма на общностното право е изведено, без да се държи сметка за систематическата уредба на чл. 34 от Директива 2004/17/ЕО. Съгласно чл. 34, ал. 3, б. "б" от Директива 2004/17/ЕО, без да се засягат правнообвързващите национални технически правила, в степента, в която те съответстват на общностното право, техническите спецификации се формулират с оглед на изискванията във връзка с изпълнението или на функционалните изисквания, като такива параметри обаче следва да са в достатъчна степен точни, за да позволят на оферентите да определят предмета на поръчката и на възложителите - да възложат поръчката. В съответствие с изискванията на общностното и националното право, възложителят е формулирал в техническата спецификация точни функционални изисквания към железопътните моторни влекачи, които са предмет на доставката. Ако жалбоподателят е считал, че с така определените параметри не се осигурява равен достъп за оферентите или се създават препятствия за конкуренцията е имал възможност в срока по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП да оспори решението за откриване и техническата документация. След като това не е сторено, с цел гарантиране спазването на принципите, предвидени в чл. 10 от Директива 2004/17/ЕО за равно третиране на икономическите оператори и прозрачност, всички участници следва да представят оферти съответни на предвидените от възложителя изисквания. Предвид на изложените съображения, както и изложените мотиви по съществото на жалбата, настоящият съдебен състав приема, че не са налице предпоставките за преюдициално запитване, като не се налага тълкуване на правото на ЕС, след като не буди никакво съмнение прилагането на Закона за обществените поръчки по отношение на изискванията за представяне на оферта, съобразена с предвидените от възложителя технически спецификации, като и тълкуването не е от значение за правилното решаване на делото, поради и което искането следва да се остави без уважение. При този изход на делото на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, подателят на жалбата следва да заплати на ответника в производството ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" разноски по делото в размер на 500 лв. за процесуалното представителство, осъществено от юрк. Каназирева. Искането за присъждане на разноски е направено своевременно и съдът определи възнаграждение в минималния размер, предвиден в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Заинтересованата страна "Райчев" ЕООД е представлявана в производството от адв. Митева, която е направила своевременно искане за присъждане на сторени по делото разноски - платен хонорар за процесуалното представителство в размер на 14 000 лв. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател дължи заплащане на направените от тази страна разноски. На процесуалния представител на касационния жалбоподател са предявени доказателствата за направените от заинтересованата страна разноски. Направено е възражение за недължимост на разноските, тъй като не е представен платежен документ за внесения хонорар. Съгласно т. 1 от ТР № 6/2012 г. на ОС на ВКС - търговска и гражданска колегия, съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат при заплащане, като при вписване в договора за правна помощ, че заплащането е в брой, то това вписване е достатъчно за доказване на реалното заплащане на хонорара. В представения договор за правна защита и съдействие изрично е вписано, че хонорара е изплатен при сключване на договора, поради което и с оглед даденото задължително тълкуване, следва да се приеме, че разноските са доказани и дължими. Размерът на заплатения адвокатски хонорар не попада в ограничителния размер (над 15 000 лв.), предвиден в Закона за ограничаване на плащанията в брой, поради няма изискване за доказване на заплатения хонорар с документа за банков превод. Тъй като страната, въпреки дадената и възможност, не е направила своевременно възражение за прекомерност, настоящият състав намира, че касационният жалбоподател следва да заплати на заинтересованата страна разноски по делото в доказания пълен размер 14 000 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и чл. 629, ал. 2 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение