Решение № 11326 от 26.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8052/2014 г.

Решение № 11326 от 26.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8052/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба на "Д. М. Секюрити груп" ООД със седалище и адрес на управление град София, против Решение № 610/14.05.2014 г. по преписка № КЗК-424/425/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията с твърдения за неправилност на същото като постановено в противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретно твърденията са, че незаконосъобразно възложителя при прекратяване на процедурата се е позовал на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Неправилно също така комисията е възприела като законосъобразно изложеното от възложителя основание за прекратяването на процедурата - чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, което основание в конкретния случай не е налице. Възложителя в процедурата по възлагане на обществената поръчка с решението за прекратяване на обществената поръчка по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП е излязъл извън рамките на предоставената му със същата разпоредба оперативна самостоятелност, като отделно от това не е изложил и мотиви. Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение като е приела доводите на възложителя в оспорения пред нея административен акт и на тази база е отхвърлила като неоснователна подадената от него жалба е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него Върховният административен съд следва да постанови решение по съществото на спора. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - министър на отбраната, чрез процесуалните си представители юрк. Ангелов и юрк. Борисова вземат становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. "Викинг - Николов" ЕООД не взема становище по жалбата. Прокурорът при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби на "Викинг-Николов" ЕООД, гр. София и "Д. М. Секюрити груп" ООД, гр. София, срещу Решение № 18/17.03.2014 г. на зам.-министъра на отбраната за частично прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Невъоръжена охрана на освободени войскови имоти в управление на Министерство на отбраната", открита с Решение № 103 от 17.09.2012 г. Изложени са доводи за незаконосъобразност на обжалвания акт. Твърденията в жалбата на "Д. М. Секюрити груп" ООД са за неправилно и постановено в нарушение на материалния закон решение. На първо място частичното прекратяване е извършено на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, която разпоредба съдържа принципите за възлагане на обществени поръчки по процедурите, предвидени в закона и не може да служи като основание за прекратяване на процесната обществена поръчка. В тази връзка е посочено, че приложимият законов текст е чл. 39 от ЗОП, съгласно който възложителят трябва да се произнесе с мотивирано решение, когато прекратява изцяло или отчасти откритата процедура. Като следващо нарушение е посочено, че обжалваното решение не съдържа мотиви, в които да са изложени фактическите и правните основания за частичното прекратяване. Излагат се доводи, че по отношение извършеното предходно класиране по същата обществена поръчка е била сезирана Комисия за защита на конкуренцията, по описа на която е образувана преписка № K3K-684/2013. С Решение № 860/17.07.2013 г. по същата преписка КЗК е отменила като незаконосъобразно обжалваното Решение № 71/28.05.2013 г. на зам.-министъра на отбраната за класиране на участниците. Решението на КЗК е оставено в сила от Върховен административен съд, който с решение по адм. д. № 10816/2013, IV-то отделение по описа на ВАС е дал задължителни указания за това откъде, по какъв начин и при съобразяването на кои правила да продължи процедурата. Вместо да продължи процедурата, като извърши класиране на участниците съобразно дадените указания в решението на ВАС, Министерство на отбраната е направило точно обратното, прекратявайки напълно незаконосъобразно и немотивирано възложената обществена поръчка, без да се съобрази с изрично посочените насоки на действие. В жалбата на "Викинг - Николов" ЕООД се твърди, че в обжалваното решение не става ясно коя е офертата, за която възложителят е приел, че отговаря на поставените изисквания, както и кои са участниците, които не отговарят на предварително обявените условия на възложителя и на какво основание са отстранени. Не се цитира или препраща към какъвто и да било протокол от работата на комисията, назначена от възложителя и провела процедурата по настоящата обществена поръчка. Следващото възражение е свързано с липсата на мотиви в решението на възложителя за прекратяване на поръчката. По посочените по-горе съображения е направено искане за отмяната като незаконосъобразно на обжалваното решение на възложителя. От приложената възлагателна преписка е установено, че с Решение № 103/17.09.2012 г. на зам.-министъра на отбраната е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Невъоръжена охрана на освободени войскови имоти в управление на Министерство на отбраната" определен в 70 обособени позиции, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, като избраният критерий е най-ниска цена. С Решение № 860 от 17.07.2013 г., по преписка № КЗК 684/2013 г. на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисия за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно Решение № 71/28.05.2013 г. на зам.-министъра на отбраната за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с описания предмет, в частта му по обособени позиции № 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 39, 40, 42, 57, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 59, 61, 63, 65, 66, 67, 68 и е върнала преписката на етап ново разглеждане и оценяване на документите от плик № 3 "Предлагана цена" на участниците при съобразяване с мотивите на решението. С Решение 15596 от 26.11.2013 г. ВАС по адм. дело № 10816/2013 г., решението на КЗК в частта му по т. 1 и т. 2 е оставено в сила. Работата на комисията по новото провеждане на процедурата е обективирана в един протокол - № Р-14-1, в който е отбелязано, че с писмо до всички участници е отправено искане за удължаване срока на валидност на офертите им до 10.02.2014 г., съответно отказ от участие. Изискано е и представените от участниците гаранции за участие в процедурата да са със същия срок на валидност, както срокът на офертата. След изтичане на определения срок, помощният орган на възложителя е пристъпил към разглеждане на документите в плик № 3 "Предлагана цена" по обжалваните обособени позиции на участниците, без тези неудължили срока на валидност на своите оферти, за които е прието, че са оттеглили своите оферти по тези обособени позиции. При разглеждане на документите в плик № 3 комисията по оценка констатира, че част от участниците - 13 на брой, удължили срока на валидност на офертите си, не са попълнили приложение № 5А /образец от документацията/, като липсват задължителни по документация реквизити /с оглед указанията на КЗК и ВАС в техните решения/ и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП ги е предложила за отстраняване от процедурата. След отстраняването на 13 участника в процедурата, помощният орган на възложителя е разгледал и оценил офертите на: "Д. М. Секюрити груп" ООД - класиран на първо място по обособени позиции № 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 39, 40, 42, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 59, 61, 63, 65, 66, 67 и 68; "Ловец - 01" ЕООД - класиран на първо място по обособена позиция № 54 и "Мега секюрити груп" ЕООД - класиран на първо място по обособени позиции № 50 и 58. На второ място по обособени позиции № 50, 54 и 58 е класирана офертата на "Д. М. Секюрити груп" ООД. На 17.03.2014 г. зам.-министърът на отбраната издава Решение № 18 от 17.03.2014 г., с което прекратява обществената поръчка по обособени позиции №: 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 39, 40, 42, 48, 49, 51, 52, 53, 55, 56, 59, 61, 63, 65, 66, 67 и 68, със следните мотиви: "Само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия на възложителя, води до невъзможност за определяне на най-добрия изпълнител с оглед изискванията на възложителя, както и наличието на каквато и да е конкуренция. Конкуренцията при възлагане на обществени поръчки е основен принцип, който следва да е налице във всяка една процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП. С оглед разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП обществената поръчка следва да се възлага в съответствие с принципа за "свободна и лоялна конкуренция". При тези данни по делото КЗК е разгледала жалбата на "Д. М. Секюрити груп" ООД и е приела за неоснователни изложените в тях твърдения. Посочила е, че разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, за разлика от тази по ал. 1 на същия текст, предоставя на възложителя правото на оперативна самостоятелност с оглед на конкретните обстоятелства и при наличие на визираните в тази норма предпоставки, да прекрати или не процедурата по обществената поръчка. В хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, какъвто е конкретният случай, при наличието само на една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, негово субективно право на преценка е да реши дали процедурата по обществената поръчка да бъде прекратена или да продължи, като контролът за законосъобразност върху решението на възложителя се разпростира единствено до проверка на това дали изложените в решението мотиви се покриват с изискванията на закона. Налице са изложени мотиви за прекратяване на процедурата по обществената поръчка - наличието на една оферта, която отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Възложителят напълно законосъобразно, като е взел предвид протокола от дейността на комисията по провеждане на процедурата и при съобразяване с указанията, съдържащи се в Решение № 860 от 17.07.2013 г., по преписка № КЗК 684/2013 г. на КЗК и Решение 15596 от 26.11.2013 г. на ВАС по адм. дело № 10816/2013 г., е взел законосъобразно решение да прекрати обжалваната обществена поръчка по отношение на по обособени позиции № 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 39, 40, 42, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 59, 61, 63, 65, 66, 67 и 68. За неоснователна е приета и жалбата на "Викинг - Николов" ЕООД. Върховният административен съд намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за правилно и обосновано. В касационната жалба на практика се съдържат оплаквания, както и в първоначалната жалба, за извършени нарушения от страна на възложителя, но вече посочени като касационни основания за отмяна на решението, без да са изложени никакви аргументи в тяхна подкрепа. По всички възражения органът по преразглеждане е изложил обстойни мотиви, които настоящата инстанция споделя напълно. Неоснователни са твърденията в жалбата, че не са налице законовите предпоставки по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедурата по обществената поръчка. С разпоредбата на чл. 38 от ЗОП е предвидено, че процедурата за възлагане на обществената поръчка завършва със сключване на договор с определения за изпълнител, сключване на рамково споразумение, класиране на участниците или с решение за прекратяването й. С чл. 39, ал. 1 от ЗОП законодателят лимитативно е изброил случаите, в които при условията на обвързана компетентност възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка, като изрично е разписал, че това става с мотивирано решение. В конкретния случай, решението за прекратяване на обществената поръчка е в хипотезата по чл. 39, ал. 2, т . 2 от ЗОП, с която е предвидено, че възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а ЗОП или само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя. В посочената хипотеза, и изобщо в хипотезите на ал. 2 на чл. 39 от ЗОП възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, т. е. при наличието на обстоятелствата, посочени в хипотезиса на правната норма, той по своя преценка може да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като мотивира решението си за това. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност се разпростира единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. С оглед гореизложеното се налага изводът, че възложителят законосъобразно се е възползвал от предоставената му в закона възможност и при наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените в документацията условия по обособени позиции №: 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 39, 40, 42, 48, 49, 51, 52, 53, 55, 56, 59, 61, 63, 65, 66, 67 и 68, е прекратил обжалваната процедура за възлагане на обществената поръчка. Както се посочи по-горе, при прекратяване на процедурата по обществената поръчка на някое от основанията предвидени в чл. 39, ал. 2 от ЗОП се касае до въпрос на оперативна самостоятелност предоставена на възложителя на обществената поръчка. В тази хипотеза контролът за законосъобразност се ограничава единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. Правилно и законосъобразно органът по преразглеждане е извършил проверка на обстоятелството, дали действително е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и наличието или липсата на мотиви по този въпрос. В конкретния случай всичките тези обстоятелства са налице - след отстраняване от страна на помощния орган на възложителя на 13 от участниците по обособени позиции №: 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 39, 40, 42, 48, 49, 51, 52, 53, 55, 56, 59, 61, 63, 65, 66, 67 и 68, като отговаряща на изискванията на възложителя е останала единствено офертата на участника "Д. М. Секюрити груп" ООД, град София. Налице са и мотиви, които обосновават приложението на разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, поради което в съответствие със закона са изводите на Комисията за защита на конкуренцията за неоснователност на жалбата на жалбоподателя "Д. М. Секюрити груп" ООД град София срещу Решение № 18/17.03.2014 г. на зам.-министъра на отбраната за частично прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Невъоръжена охрана на освободени войскови имоти в управление на Министерство на отбраната", открита с Решение № 103 от 17.09.2012 г. Това прави обжалваното решение правилно, а подадената срещу него касационна жалба с изложените в нея съображения, неоснователна, което налага оставянето му в сила. С оглед изхода на спора основателно се явява искането за разноски, предявено от ответника - министъра на отбраната. Следва "Д. М. Секюрити Груп" ООД да бъде осъдено да им заплати сумата от 500 лева, представляваща направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд - четвърто отделение