Решение № 5063 от 24.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6142/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020 г. (Програмата), срещу Решение 111 от 18.04.2023 г. на Административен съд (АС) - Русе по адм. дело 76/2023 г. С обжалваното решение е отменено негово Решение РД-02-12-46 от 13.01.2023 г., с което на Русенския университет "Ангел Кънчев" е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор 95В00-87 от 15.12.2020 г. с Дартек БГ ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и посочва, че от страна на първоинстанционния съд неправилно е прието, че в административния акт се съдържат констатации, които не са били съобщени на бенефициера, с което е било ограничено правото му на защита. Счита за неправилни изводите на съда, че от НО е допуснато нарушение на принципа на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, като сочи, че в тази насока липсват задълбочени изводи и ясна воля на съда, защо счита тези изводи за нарушени и дали само по себе си това нарушение на принципите представлява порок, водещ до самостоятелно правно основание за отмяна на акта. Твърди, че неправилно съдът е приел, че не е налице соченото нарушение, тъй като несъмнено след сключване на договора за обществената поръчка, бенефициерът е допуснал изменение на същия (чрез приемането и подписването на гаранционна карта с противоречиво заложени в документацията условия в частта относно срока) като по този начин е въвел условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, биха привлекли към участие неограничен допълнителен брой участници. Приема за недопустимо съдът да обосновава изводите си със свидетелски показания, с които се опровергава съдържанието на официален документ и посочва, че съдът не прави никакъв анализ кога е изготвено писмото от изпълнителя до бенефициера с изявление за допусната техническа грешка, респективно кога е направено отбелязване на гаранционната карта. Твърди, че тези отбелязвания са направени едва след като е започнала проверката от страна на административния орган по повод получения сигнал за нередност. Обосновава извод, че при приемане на доставката изпълнителят е издал гаранционна карта, която не кореспондира с въведените изисквания от възложителя в техническата спецификация и проекта на договора по отношение на гаранционното обслужване, като в същата е записано, че Срокът за ремонтиране на дефектиралата техника е не по-голям от 30 дни, което не съответства на предвидения срок от възложителя, отстраняването на недостатъци да е не повече от 2 /два/ работни дни след подаване на сигнала и приема, че по този начин, записаното в гаранционната карта не само не осигурява спазване на задълженията по договора, но и действително променя същите. Счита, че като е приел доставката и е подписал гаранционната карта, бенефициерът е въвел допълнителни условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати и вероятно биха довели до избор на оферта различна от първоначално избраната. Прави искане за отмяна на първоинстанционното съдебно решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско/юрисконсултско възнаграждение, в случай, че същото е над установените минимални размери. Ответникът по касационната жалба Русенски университет "Ангел Кънчев" счита жалбата за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи. Прави искане съдът да остави в сила първоинстанционното съдебно решение. Претендира разноски съгласно представен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 03.12.2018 г. между НО на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 г. и Русенския университет "Ангел Кънчев" е сключен Договор за субсидия от ЕФРР 144866 във връзка с изпълнението на проект ROBG-499 "Живи интерактивни и виртуални среди за музеите в трансграничния район на долното течение на река Дунав между Румъния и България" с бюджет в размер на 479 655, 05 евро, от които до 85% от ЕФРР, 13% национално съфинансиране и 2% собствен принос. Русенският университет "Ангел Кънчев" е открил процедура по събиране на оферти с обява по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет: "Доставка на оборудване за нуждите на проект Реални, интерактивни и виртуални среди за музеите в трансграничния регион на долното течение на река Дунав между Румъния и България. В раздел IV Права и задължения на страните от проекта на договора, който е част от документацията на процесната обществена поръчка, в чл. 5, ал. 2, изпълнителят се задължава съгласно т. 5 - сервизното обслужване в рамките на гаранционния срок да се извършва от оторизиран сервиз, осигуряващ възможност за отстраняване на недостатъци в уговорените срокове. Гаранционното обслужване се извършва съгласно издадената към датата на доставка гаранционна карта и се отразява в нея и съгласно т. 6 времето за реакция при възникване на проблем да не е повече от 12 часа след подаване на сигнал за неизправност. Срокът за отстраняване на недостатъците е не повече от 2 /два/ работни дни след подаване на сигнала. При невъзможност за отстраняване на проблема в срока по изр. второ, изпълнителят се задължава да предостави за своя сметка същия или с по-добри технически характеристики артикул до отстраняване на проблема. На 15.12.2020 г. между Русенския университет "Ангел Кънчев" и Дартек БГ ЕООД е сключен договор с предмет "Доставка на оборудване за нуждите на проект Реални, интерактивни и виртуални среди за музеите в трансграничния регион на долното течение на река Дунав между Румъния и България на стойност 30 580,00 лева без ДДС, съответно 36 696,00 лева с ДДС. На 13.12.2022 г. Русенският университет "Ангел Кънчев" е уведомен за наличието на съмнение за нередност и му е предоставен срок за възражения. На 29.12.2022 г. бенефициерът е представил възражението си. На 13.01.2023 г. с Решение РД-02-14-46, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, ръководителят на Националния орган по Програмата "Интеррег V-A Румъния - България" 2014-2020 г., е определил на Русенския университет "Ангел Кънчев" финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор 95В00-87 от 15.12.2020 г., сключен с "Дартек БГ" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 23, б. а на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г., събрани са гласни доказателства посредством разпит на свидетел, които са приобщени към доказателствения материал по делото. От страна на разпитания свидетел, в качеството му на управител на Дартек БГ ЕООД, избрано за изпълнител по процесната обществена поръчка, е посочено, че гаранционната карта, която са издали е стандартна такава и са допуснали грешка в това, че не са коригирали съответните условия, съгласно одобрените по обществената поръчка. Свидетелят е уточнил, че след констатирането на грешката, същата е била коригирана. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствени правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби. На първо място съдът е приел, че е налице нарушение на принципа на правната сигурност и защита на оправданите правни очаквания. Изложил е подборен анализ и доводи, с които е счел, че първоначално до бенефициера е изпратено писмо със съмнение за нередност, с доводи, че участникът определен за изпълнител не отговаря на изискванията заложени в документацията, което според проверяващия екип представлява нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда финансова корекция в размер на 5 %. Ръководителят на НО не е споделил тези констатации и до бенефициера е изпратено ново писмо, в което са изложени констатации за съмнение за нередност по т. 23, б. а от Наредбата предвиждаща Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка налице били промени в договора, които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП, като изменението се счита за съществено, след като са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 ЗОП. Съдът е приел, че заради различните становища на НО е нарушен принципът на правната сигурност и защита на оправданите правни очаквания, тъй като неправилно в проведената процедура, административният орган първо уведомява бенефициера за установено нарушение по т. 2 от Наредбата, а в последващо писмо че се касае за нередност по т. 23, б. а от Наредбата. Във връзка с твърденията на УО за извършено нарушение по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 във вр. с чл.116, ал. 1, т. 7 ЗОП, съдът е приел същите за неправилни. Посочил е, че във връзка с разминаването в сроковете за гаранционно обслужване, от страна на изпълнителя е посочено, че същото се дължи на фактическа грешка, поради използването на стандартна бланка, която не е била съобразена със сроковете посочени от възложителя. Приел е, че изпълнителят не е променил ангажимента си по сключения договор с възложителя, тъй като от една страна е налице изрично писмено изявление от управителя на Дартек БГ ЕООД, свързано с допуснатата техническа грешка, а от друга възложителят е бил своевременно уведомен за това и грешката е била коригирана. Обосновал е извод, че в настоящия случай са налице достатъчно основания, в това число изрично изявление на гърба на гаранционната карта и нарочно писмо, изходящо от изпълнителя, с което се заявява, че срокът за отстраняване на недостатъците, остава не повече от два дни след подаване на сигнала, каквото е и изискването за това на възложителя на обществената поръчка. Съдът е приел, че не е налице соченото от административния орган нарушение. Въз основа на горното съдът е обосновал извод за незаконосъобразност на издадения административен акт и го е отменил. Решението е валидно, допустимо и правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. По отношение на изводите на първоинстанционният съд за наличие на нарушение на принципа на правната сигурност и защита на оправданите правни очаквания, същите са неправилни. Видно от документацията на административната преписка, действително до бенефициерът са изпратени две писма за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция от съдържанието на които се установява, че НО не е приел констатациите за съмнение за нередност относно допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Наредбата, а само за съмнение за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. а) от Наредбата. В настоящия случай не е налице нарушение на принципа на правната сигурност и оправданите правни очаквания, тъй като бенефициерът е уведомен за предстоящото определяне на финансова корекция с уведомление за съмнение за нередност с подробно изложени фактически и правни констатации от НО, което не кореспондира с изводите на съда за ограничено право на защита на последния, От друга страна изводите на съда са неправилни и поради това, че за НО не е налице законова забрана или ограничение колко нарушения ще констатира при проверката, след като проверява конкретен договор и уведомява своевременно бенефициера за констатираните нередности. За да приеме за осъществено нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, органът е приел, че възложителят незаконосъобразно е изменил сключения договор за обществена поръчка изменил е срока за отстраняване на недостатъци, като вместо въведения срок от не повече от два дни в сключения договор с изпълнителя, този срок е увеличен на не по-голям от 30 дни. Приел е, че увеличението на срока, несъмнено е ограничило участието на заинтересовани от обществената поръчка участници, по отношение на които първоначално обявеният по-кратък срок за отстраняване на недостатъци е имал разубеждаващ ефект. Първоинстанционният съд е приел, че не е налице изменение на договора. Изводите на първоинстанционния съд са правилни и подробно и точно мотивирани. Разпоредбата на т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата квалифицира като нередност всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, когато има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП. Нормата предвижда, че промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция), когато: стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки на строителство, както и когато промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Според изричното предписание на описанието към визираната нередност, съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 ЗОП. Според посочената като нарушена разпоредба на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение. От административният орган е посочено, че е нарушена в частност разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т. 1 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, като от анализа на така цитираната правна регламентация се обосновава извод, че за да е налице нарушение, осъществяващо състава на посочената норма е необходимо, след сключването на договора за възлагане на обществена поръчка, по взаимното съгласие на страните да бъдат въведени нови условия, които не са били част от първоначално обявената процедура по възлагане на обществена поръчка. Видно от проекта на договора за обществената поръчка (неразделна част от документацията към процедурата по възлагане на обществена поръчка) по отношение на сроковете за отстраняване на недостатъци в чл. 5, ал. 2, т. 6 е указано следното: Времето за реакция при възникване на проблем да не е повече от 12 часа след подаването на сигнал за неизправност. Сроковете за отстраняване на недостатъците е не повече от 2 /два/ работни дни след подаване на сигнала. При невъзможност за отстраняване на проблема в срока по изречение второ, изпълнителят се задължава да предостави за своя сметка същия или с по-добри технически характеристики артикул до отстраняване на проблема. Видно и от сключения между страните договор, сроковете, посочени, в чл. 5, ал. 2, т. 6 от проекта на договора, са абсолютно идентични. На следващо място следва да се отбележи, както правилно е приел и първоинстанционният съд, че действително разминаването на сроковете за отстраняване на недостатъци, посочени в договора и гаранционната карта, се дължат на допусната техническа грешка, която е била отстранена своевременно и възложителят е бил уведомен за нея, което от своя страна не представлява изменение на договора, след неговото сключване, както твърди касаторът. От изложеното по-горе е видно, че в случая не е налице изменение на договора, което обосновава правилност на изводите на съда за липса на нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП. Предвид горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Русенски университет "Ангел Кънчев" направените и поискани, съгласно представения списък разноски пред касационната инстанция. Същите, видно от доказателствата по делото са в фактура от 08.06.2023 г. и дневно извлечение от 13.06.2023 г. Възражението за прекомерност, направено от касатора, е неоснователно, тъй като от една страна същото е съобразено с фактическата и правна сложност на делото, а от друга, платеното адвокатско възнаграждение е под установения минимум по чл. 7, ал. 2, т. 4 във вр. с чл. 8 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд