Решение № 5213 от 23.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1328/2021 г.

Решение № 5213 от 23.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1328/2021 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на председателя на Общински съвет /ОбС/ - Аксаково, подадена чрез упълномощен адв. Г., против решение № 1737 от 23.11.2020 г., постановено от на Административен съд – Варна, ІV касационен състав, по адм. д. № 411/2020 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт. Според касационния жалбоподател при произнасяне на обжалваното решение е нарушена нормата на чл. 224 АПК, защото не са изпълнени задължителните указания, дадени на първоинстанционния съд с касационно решение № 1494 от 30.01.2020 г. на Върховния административен съд, Второ отделение, по адм. д. № 5399/2019 г. Касаторът твърди, че първостепенният съд неправилно е тълкувал и приложил разпоредбата на чл. 27, ал. 5 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/, приемайки, че като правно основание за издаване на оспорения административен акт е посочена т. 8 на чл. 21, ал. 1 ЗМСМА, поради което решението на ОбС е следвало да се приеме с поименно гласуване, което не отговаря на данните по делото. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на ново по съществото на спора, с което да се отхвърли протеста на Окръжна прокуратура - Варна срещу атакуваните текстове от процесната наредба. Ответникът - прокурорът от Окръжна прокуратура - Варна не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото са правилни изводите на съда, че при приемане на оспорения акт е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 27, ал. 5 ЗМСМА, предвиждаща решенията на Общинския съвет по чл. 21, ал. 1, т. 6, 7, 8, 9, 10, 14 и 15 ЗМСМА да се приемат с поименно гласуване, което се отразява в протокола от заседанието. Според участващият по делото прокурор от Протокол № 013 от 16.09.2008 г. на ОбС- Аксаково е видно, че решението за приемане на спорната наредба не е взето с поименно гласуване, което представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е отменително основание по чл. 146, т. 3 АПК. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на председателя на ОбС- Аксаково за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1737 от 23.11.2020 г. са отменени по протест на Окръжна прокуратура - Варна нормите на членове от 1 до 19 с всичките им алинеи; чл. 20, ал. З и 4; чл. 21 и чл. 22 с всичките им алинеи; чл. 23, ал. 1, 3 и 4; чл. 24, ал. 1 и ал. 4; от чл. 25 до чл. 77 включително - с всичките им алинеи; от чл. 100 до чл. 121 включително - с всичките им алинеи; чл. 122, ал. 1 -3; чл. 123 - 125 включително - с всичките им алинеи; чл. 126, ал. 1 - 2 и 4 - 5; чл. 127 - 148 включително - с всичките им алинеи; чл. 159 - 181 включително - с всичките им алинеи; всички допълнителни, преходни и заключителни разпоредби от Наредба за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Аксаково, Област Варна и Община Аксаково, Област Варна е осъдена да заплати на Окръжна прокуратура - Варна разноски в размер на 40 (четиридесет) лева. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - Варна се е позовал на нормите на чл. 172, ал. 2 АПК във връзка с чл. 196 АПК и е счел, че при приемане на оспорения акт е допуснато нарушение на чл. 27, ал. 5 ЗМСМА, според която разпоредба решенията на общинския съвет по чл. 21, ал. 1, т. 6, 7, 8, 9, 10, 14 и 15 ЗМСМА следва да се приемат с поименно гласуване, което се отразява в протокола от заседанието на съвета. Първостепенният съд е приел, че като правно основание за издаване на процесната наредба е посочена т. 8 на чл. 21, ал. 1 ЗМСМА вр. чл. 8, ал. 2 ЗОС, поради което решението е следвало да се приеме чрез поименно гласуване, което да е отразено в протокола. Първостепенният съд е констатирал, че видно от протокол № 013 от 16.09.2008 г. на ОбС- Аксаково, решението за приемане на атакуваната наредба е взето не с поименно гласуване, което е довело и до материална незаконосъобразност на оспорените текстове. Според настоящия съдебен състав обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Това е така, защото проведеното първоинстанционно производство е второ по ред, като с решение № 1494 от 30.01.2020 г., постановено по адм. д. № 5399/2019 г., касационен състав на Върховния административен съд, Второ отделение, вече е дал на Административен съд - Варна задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. В мотивите на горепосоченото решение тричленният състав на Върховния административен съд по касационна жалба на ОбС - Аксаково е констатирал, че по оспорения подзаконов нормативен акт, съдебният състав на Административен съд – Варна, се е произнесъл единствено по поддържаното в протеста на окръжния прокурор възражение за допуснато нарушение на изискването, разписано в чл. 27, ал. 5 ЗМСМА, съгласно който решенията на общинския съвет по чл. 21, ал. 1, т. 6, 7, 8, 9, 10, 14 и 15 от същия закон, се приемат с поименно гласуване, което се отразява в протокола от заседанието, поради което първостепенният съд е приел, че решението, с което е приета процесната наредба попада в обхвата на чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА и е следвало да бъде прието с поименно гласуване, каквото отразяване не е налице, видно от Протокол № 013/16.09.2008 г. от заседанието на ОбС – Аксаково. Освен по този въпрос, в отмененото съдебно решение се съдържат мотиви и относно компетентността на административния орган, но не е извършена цялостна служебна проверка за законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК, каквото задължение има съдът съгласно правилото на чл. 168, ал. 1 АПК. Преценено е, че такава проверка е наложително да бъде извършена, тъй като касационният съдебен състав не споделя правния извод на първоинстанционния съд за отмяна на наредбата, защото чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА има предвид решения на общинския съвет, с които се разрешава придобиването, управлението и разпореждането с конкретно общинско имущество и определяне на конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства. Ето защо в горепосоченото касационно съдебно решение е счетено, че в обхвата на тази разпоредба не попада правомощието на общинския съвет да приеме наредба по законовата делегация на чл. 8, ал. 2 ЗОС, с която се определя редът за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост. С оглед на това е отменено решение № 306 от 22.02.2019 г., постановено по административно дело № 2750/2018 г. по описа на Административен съд – Варна и делото е върнато на Административен съд – Варна за ново разглеждане от друг съдебен състав, при спазване на указанията по прилагане и тълкуване на закона, а именно: при новото разглеждане на делото, съдът да укаже на протестиращия прокурор да уточни предмета на оспорване; да извърши фактически установявания и съответните им правни изводи относно това спазени ли са изискванията, разписани в чл. 26 и чл. 28 ЗНА; да се извърши преценка и за материалната законосъобразност на оспорената наредба. Настоящият съдебен състав намира, че при постановяване на обжалваното съдебно решение са изпълнени част от дадените задължителни указания с визираното решение на Върховния административен съд, Второ отделение. Първоинстанционният съд точно е констатирал, че е постъпило уточнение на прокурор от Окръжна прокуратура - Варна, в което е конкретизирано, че предмет на оспорване в производството са нормите на членове от 1 до 19 с всичките им алинеи; чл. 20, ал. З и 4; чл. 21 и чл. 22 с всичките им алинеи; чл. 23, ал. 1, 3 и 4; чл. 24, ал. 1 и ал. 4; от чл. 25 до чл. 77 включително-с всичките им алинеи; от чл. 100 до чл. 121 включително - с всичките им алинеи; чл. 122, ал. 1-3; чл. 123-125 включително -с всичките им алинеи; чл. 126, ал. 1-2 и 4-5; чл. 127-148 включително -с всичките им алинеи; чл. 159-181 включително с всичките им алинеи, както и всички допълнителни, преходни и заключителни разпоредби от процесната Наредба за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество. В мотивите на обжалваното съдебно решение правилно е счетено, че оспореният подзаконов нормативен акт е издаден от компетентен колективен орган на местното самоуправление по смисъла на чл. 18, ал. 1 ЗМСМА, а именно ОбС - Аксаково, който е овластен да издава нормативни актове, с които урежда, съобразно нормативни актове от по-висока степен, обществени отношения с местно значение. Съобразена е разпоредбата на ал. 2 на чл. 21 ЗМСМА, според която в изпълнение на правомощията си по ал. 1 общинският съвет приема правилници, наредби, инструкции, решения, декларации и обръщения. Освен това първостепенният съд е установил изпълнение на изискванията на чл. 26, ал. 2 ЗНА, по силата на който текст преди внасянето на проект на нормативен акт за издаване или приемане от компетентния орган съставителят на проекта го публикува на интернет страницата на съответната институция заедно с мотивите, съответно доклада, като на заинтересованите лица се предоставя най-малко 14-дневен срок за предложения и становища по проекта, като е преценено, че случая от приетите по делото доказателства може да се изведе извод, че тези изисквания са спазени. Въпреки гореописаните верни установявания, решаващият тричленен състав на Административен съд - Варна е формирал необоснован извод за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 27, ал. 5 ЗМСМА, регламентираща, че решенията на общинския съвет по чл. 21, ал. 1, т. 6, 7, 8, 9, 10, 14 и 15 ЗМСМА следва да се приемат с поименно гласуване. В тази връзка в мотивите на оспореното съдебно решение е вписано, че като правно основание за издаването на оспорения акт е посочена т. 8 на чл. 21, ал. 1 ЗМСМА вр. чл. 8, ал. 2 от ЗОС, от което е изведено заключение, че процесният подзаконов нормативен акт е следвало да се приеме чрез поименно гласуване, което да е отразено в протокола, но в конкретната хипотеза това изискване не е изпълнено. Преди всичко следва да се има предвид, че с визираното по- горе касационно решение № 1494 от 30.01.2020 г., постановено по адм. д. № 5399/2019 г., касационният състав на Върховния административен съд, Второ отделение, вече е обсъдил този въпрос и изрично се е произнесъл по него с влязло в сила съдебно решение, в което изрично е посочено, че в случая не е приложима нормата на чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА, защото тя е относима към решения на общинския съвет, с които се разрешава придобиването, управлението и разпореждането с конкретно общинско имущество и определяне на конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства. В настоящия случай обаче, с решението, обективирано в Протокол № 013/16.09.2008 г., ОбС - Аксаково не се е произнесъл по отношение на придобиването, управлението и разпореждането с конкретно общинско имущество, а е приел подзаконов нормативен акт по смисъла на чл. 21, ал. 2 ЗМСМА, която норма е извън приложното поле на чл. 21, ал. 1 ЗМСМА. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че първостепенният съд не е направил дължимото разграничение между двата вида решения на общинския съвет - индивидуални административни актове по чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА, имащи конкретен адресат и отнасящи се до конкретен имот – общинска собственост и подзаконовия нормативен акт, с който се определя общия ред, по който се извършва придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, както и различните изисквания, които са разписани за тяхното приемане, с оглед на което условието, предвидено в чл. 27, ал. 5 ЗМСМА за поименно гласуване, не е приложимо към хипотезите, при които се гласува наредба по реда на чл. 8, ал. 2 ЗОС. Следва да се има предвид и факта, че първостепенният съд погрешно е констатирал, че в решението, с което е приета процесната наредба било вписано правно основание - чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА. Това не е така, защото в текста на Протокол № 013 от 16.09.2008 г., отразяващ заседанието на ОбС – Аксаково, изрично е посочено в относимата точка 13. 2. правно основание за приемане на решението: "На основание чл. 8, ал. 2 от Закона за общинската собственост и чл. 21, ал. 2 от ЗМСМА, Общинският съвет РЕШИ". От съществено значение е и обстоятелството, че в § 1 от Преходните и заключителни разпоредби на процесната наредба е вписано следното: "Настоящата наредба се издава на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОС", а не на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА, както неправилно е счел първоинстанционният съд. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че първостепенният съд е осъществил инвокираното с касационната жалба нарушение на императивната разпоредба на чл. 224 АПК, като не е изпълнил указанието, дадено в касационното съдебно решение и е приел обратното на това, което изрично е отразено в решение № 1494 от 30.01.2020 г., постановено по адм. д. № 5399/2019 г. на Върховния административен съд, Второ отделение. Това обстоятелство изисква отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване спора по същество с отхвърляне протеста на прокурора от Окръжна прокуратура - Варна, с който е сезиран първоинстанционния съд. Страните не претендират присъждане на разноски. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ, във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, във връзка с чл. 196 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Владимир Първанов. Не споделям становището на съдебния състав, свързано с липсата на необходимост от поименно гласуване от Общинския съвет при приемане на текстовете от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Аксаково, обл. Варна - предмет на оспорване в първоинстанционното производство, а от там и за незаконосъобразност на оспорения пред ВАС съдебен акт. Правомощията на общинския съвет са регламентирани в чл. 21, ал. 1 от ЗМСМА, като за осъществяването им, според ал. 2 на същия текст общинският съвет приема правилници, наредби, инструкции, решения, декларации и обръщения. В разпоредбата на чл. 27, ал. 5 от закона е въведено правило за поименно гласуване на някой от решенията на органа за местно самоуправление, в това число и за решенията по чл. 21, ал. 1, т. 8, касаещи придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства. Не считам, че законодателят е ограничил правомощията на общинския съвет до произнасяне във връзка с конкретни действия по придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определяне на свързаните с всеки отделен случай конкретни правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства по отношение на конкретни имоти. Напротив – във връзка с осъществяването на тези си именно правомощия, органът по чл. 21 от ЗМСМА е в правото си да приема подзаконови актове, с които детайлно за уреди конкретен ред и задължителни правила за поведение на органа за местно самоуправление и на администрацията. С оглед изключителната важност и обществена значимост на отношенията, свързани с разпореждането с общинско имущество във всичките му форми, е регламентирано и поименно гласуване при произнасяне по въпроси от такова естество. С процесната Наредба са въведени правила, свързани с определяне на реда за осъществяване на действия по придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, както и определяне на конкретните правомощия на кмета на общината, т. е. подзаконовия нормативен акт е приет на основание и съобразно регламентацията на чл. 21, ал. 2 от ЗМСМА, а именно "в изпълнение" на правомощията по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, а не "ЗА" изпълнение на тези правомощия. След като Наредбата е приета в изпълнение на правомощията на съвета по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, е следвало да бъде съобразено и стриктно спазено въведеното в чл. 27, ал. 5 от ЗМСМА от законодателя изискване за поименно гласуване при приемане на оспорените от прокуратурата текстове. За пълнота следва да се отбележи, че след като е въведено поименно гласуване за всяко действие, вписващо се в хипотезата на чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, не може да се приеме, че това изискване е изключено при приемане на нормативни правила, регламентиращи поведението на правоимащите и ангажирани с осъществяване на тези правомощия органи. След като не е проведено поименно гласуване при приемане на оспорените текстове на Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Аксаково, обл. Варна, е налице допуснато от административния орган съществено нарушение на приложимите процесуални правила, което води до незаконосъобразност на оспорения акт, респективно до основателност на депозирания пред първоинстанционния съд от Окръжна прокуратура – Варна протест. Предвид описаното, оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение е правилно и следва да се остави в сила, ведно със следващите се от това правни последици.