Решение № 6772 от 22.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Върховният административен съд на Република България - Седмо отделение , в съдебно заседание на петнадесети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г., срещу Решение 940 от 21.12.2022 г. на Административен съд (АС) - Пазарджик по адм. дело 951/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-891 от 03.10.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г. (ОПРР), с което на Община Пазарджик е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходите по договори от 18.05.2020 г. с ДЗЗД "Еко Консултинг" по Обособена позиция 1 и с "Ес Джи Ар Консулт" ЕООД по Обособена позиция 2, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че спорният критерий е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Сочи, че необосновано и незаконосъобразно възложителят е завишил изискването за минимално покритие по отношение на застраховката "Професионална отговорност", без да вземе под внимание категорията на строежа за всеки един от двата обекта поотделно, като по този начин е нарушил и произтичащото от това задължение, подробно уредено за всяка една отделна категория строеж в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Твърди, че изискването участникът да разполага със застраховка Професионална отговорност за по-висока категория строеж е в нарушение на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като ограничава икономическите оператори, които изпълняват услугите за оценка на съответствието на инвестиционния проект и строителен надзор за обекти V-та категория строежи да участват в поръчката, тъй като те ще трябва да сключат застраховка с по-висока стойност за по-високата категория обекти и то към момента на подаване на офертата. Прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира разноски за двете инстанции, като прави възражение за прекомерност в случай, че насрещната страна е поискала юрисконсултско/адвокатско възнаграждение над установените размери. Ответникът по касационната жалба Община Пазарджик, счита същата за неоснователна. Излага възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. По делото се установява от фактическа страна, следното: На 12.03.2020 г. между Община Пазарджик и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик II Етап". На 30.09.2019 г., с Решение 2022, ВРИД кмет на Община Пазарджик е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Оценка на съответствието на инвестиционни проекти и осъществяване на строителен надзор при изпълнението на строително-монтажни работи по проект Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Пазарджик - II етап по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., с 2 обособени позиции (ОП). В документацията за участие, Книга 1 Указания за участие в обществената поръчка, Раздел II Изисквания към участниците, т. 2.1.3 Икономическо и финансово състояние и Раздел III, т. 1.2 от Обявлението за обществената поръчка са заложени следните изисквания: - Участникът да има и да поддържа за целия период на изпълнение на договора за ОП, валидна застраховка Професионална отговорност в проектирането и строителството, съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, за лица регистрирани на територията па РБ и еквивалентна за чуждестранни лица, в съответствие със законодателството на държавата, в която са установени, съгласно чл. 5, ал. 3, т. 4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството или еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция съгласно законодателството на държавата, където е установен/ регистриран. Застраховката на чуждестранни лица следва да осигурява миниум посоченото застрахователно покритие и в съответствие с чл. 27, ал. 3 от Закона за дейностите по предоставяне на услуги; - Участникът следва да има й да поддържа за целия период на изпълнение на договора за ОП, валидна застраховка Професионална отговорност в проектирането и строителството, съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, за лица регистрирани на територията на РБ или еквивалентна за чуждестранни лица, в съответствие със законодателството на държавата, в която са установени, съгласно чл. 5, ал. 4, т. 4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, или еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция съгласно законодателството на държавата членка, където е установен / регистриран. Застраховката на чуждестранното лице следва да осигурява минимум посоченото застрахователно покритие в съответствие с чл. 27, ал. 3 от Закона за дейностите по предоставяне на услуги; - Участникът следва да има и да поддържа за целия период на изпълнение па договора за ОП, валидна застраховка Професионална отговорност в проектирането и строителството, съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, за лица регистрирани на територията на РБ или еквивалентна за чуждестранни лица, в съответствие със законодателството на държавата, в която са установени, съгласно чл. 5, ал. 6, т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, или еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция съгласно законодателството на държавата членка, където е установен / регистриран. Застраховката на чуждестранното лице следва да осигурява минимум посоченото застрахователно покритие в съответствие с чл. 27, ал. 3 от Закона за дейностите по предоставяне на услуги. В Указанията и Обявлението, като забележки е посочено и следното : - За обособена позиция 1: В настоящата обществена поръчка обекти 1.1.2, 1.1.3 и 1.1.5 от точка 1.1 са I група, V категория строеж. Когато участникът има и поддържа за целия период па изпълнение на договора за обществена поръчка, валидни застраховки Професионална отговорност в проектирането и строителството (по чл. 5, ал. 3. т. 4, чл. 5, ал. 4, т. 4 и чл. 5, ал. 6, т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застрахована в проектирането и строителството), съгласно изискванията на чл. 171, ал. 1 ЗУТ, следователно същите, които са с минимални застрахователни суми за строежи четвърта категория, покриват и минималните застрахователни суми за строежи пета категория съгласно чл. 137, ал. 1. т. 5 ЗУТ; - За обособена позиция 2: В настоящата обществена поръчка обекти 1.1.11, 1.1.14, 1.1.1.6, 1.1.17 и 1.1.19 от точка 1,1 ca l група, V категория строеж. Когато участникът има и поддържа за целия период на изпълнение на договора за обществена поръчка, валидни застраховки Професионална отговорност в проектирането и строителството (по чл. 5, ал. 3. т. 4, чл. 5, ал. 4, т. 4 и чл. 5, ал. 6, т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застрахована в проектирането и строителството), съгласно изискванията на чл. 171, ал. 1 ЗУТ, следователно същите, които са с минимални застрахователни суми за строежи четвърта категория покриват и минималните застрахователни суми за строежи пета категория съгласно чл. 137, ал. 1. т. 5 ЗУТ. Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: https://pazardzhik.bg/bg/otsenka-na-saotvetstvieto-na-investitsionni-proekti-i-osashtestvyavane-na-stroitelen-nadzor-pri-izpalnenieto-na-stroitelno-montazhni-raboti-ii-etap/. На 18.05.2020 г. между Община Пазарджик и ДЗЗД "Еко Консултинг" е сключен договор по Обособена позиция 1, на стойност на стойност 23 855,00 лв. без ДДС. На 18.05.2020 г. между Община Пазарджик и "Ес Джи Ар Консулт" ЕООД, е сключен договор по Обособена позиция 2, на стойност 12 980,00 лв. без ДДС. На 07.06.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е уведомил Община Пазарджик за получен сигнал за нередност и откриване на процедура за определяне на финансова корекция по сключените договори. На 15.06.2022 г. Община Пазарджик е представила възражение. На 03.10.2022 г., с Решение РД-02-36-891, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., е определил на Община Пазарджик финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходите по договори от 18.05.2020 г. с ДЗЗД "Еко Консултинг" по Обособена позиция 1 и с "Ес Джи Ар Консулт" ЕООД по Обособена позиция 2, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е приложена Заповед РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на издателя на акта за ръководител на Управляващия орган. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но е в нарушение на материалния закон. Приел е, че изискването за наличие на застраховка за обект четвърта категория съответства на предмета, обема и сложността на всяка една от обособените позиции, в които са включени обекти от четвърта и обекти от пета категория. Според съда то е в съответствие, както с изискванията на чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 171, ал. 1 ЗУТ, така и с тези на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. Безспорно по делото е установено, че Община Пазарджик е провела обществената поръчка по две обособени позиции, като всяка една от тях обхваща дейностите от предмета на поръчката по съответно 11 и 10 обекта. Безспорно е също така, че обектите във всяка една обособена позиция са квалифицирани като строежи от различни категории четвърта и пета. Административният орган приема, че събирането на обекти от различни категории в обща обособена позиция и събирането на различни дейности в обща обособена позиция, е довело до залагане на критерий за подбор - наличие на застраховки "Професионална отговорност" по чл.171 ЗУТ за по-високата категория обекти - четвърта категория, като по този начин са ограничени икономическите оператори, които изпълняват услугите за оценка на съответствието на инвестиционния проект и строителен надзор за обекти пета категория строежи. Този извод е неправилен. Съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП, по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят изискване да имат застраховка Професионална отговорност, когато такова изискване произтича от нормативен акт. В разпоредбата на чл. 168, ал. 2 ЗУТ е предвидено, че строителният надзор се упражнява от консултант за строежите от първа до пета категория, с изключение на обектите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите. Съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част Конструктивна, консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Анализът на цитираните разпоредби обосновава извод, че изискването за наличие на застраховка Професионална отговорност за строежи четвърта категория към участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка изцяло съответства на изискването на чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 171, ал. 1 ЗУТ, както правилно е приел първоинстанционния съд. Изискването за наличие на такава застраховка за обект четвърта категория съответства и на предмета, обема и сложността на всяка една от обособените позиции, в които са включени и обекти от четвърта категория, което изискване е в съответствие и с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Горният извод не се променя от факта, че и в двете обособени позиции са включени и обекти от по-ниската пета категория, доколкото в чл. 137, ал. 4 ЗУТ и чл. 13, ал. 1 от Наредба 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи е предвидено, че когато строежи или части от тях попадат по един критерий в определена категория, а по друг - в по-висока, те се категоризират в по-високата категория. Следователно правилен е и изводът на съда, че когато в дадена обособена позиция са включени обекти от различни категории, съответствието за допустимост следва да се доказва по отношение изискванията за най-високата категория. Видно от изложеното приетото от органа нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 не е осъществено от бенефициера, както правилно приема и първоинстанционният съд. С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор следва да бъде осъден да заплати на ответника, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100,00 лв., определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд