Решение № 311 от 12.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7895/2019 г.

Решение № 311 от 12.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7895/2019 г., III о., докладчик съдията Ваня Пунева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано по касационната жалба на "Люко-К" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район Възраждане, ул. Пиротска № 30, представлявано от управителя Л. Николова, чрез процесуален представител, против решение № 1550 от 8.03.2019 г., постановено по адм. д. № 8874/2017 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ). Счита решението за недопустимо, тъй като съдът се е произнесъл по спор, който е подсъден на гражданския съд съобразно правилата за подсъдността. Иска се повдигане на препирня за подсъдност. Алтернативно счита оспорваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива съображения относно приемането на заключението на вещото лице и гласните доказателства по приложеното гражданско дело. Счита, че фактическата обстановка, въз основа на която съдът е извел правните си изводи, е установена с недопустими доказателствени средства. АССГ е определил правна квалификация на иска по чл. 122л от ЗОП (отм.); , която не съответства на въведените твърдения, като по този начин е допуснал грешка при тълкуването и прилагането на сочената разпоредба. Иска се отмяната му и решаване на спора по същество чрез уважаване на предявения иск в пълния му размер, както и присъждане на разноски по представен списък. Ответникът – Община Якоруда, чрез процесуални представители, счита касационната жалба за неоснователна. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима за разглеждане по същество, но е неоснователна. С обжалваното решение АССГ е отхвърлил иска на дружеството, предявен на основание чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ против Община Якоруда за заплащане на сумата от 161 258 лв., представляваща обезщетение за имуществени вреди в размер на разликата между сбора на върнатата обратно сума в размер на 331 700 лв. по преводно нареждане от 13.02.2013 г., подлежащата на връщане сума в размер на 9 145, 64 лв., общо в размер на 340 845, 64 лв., последната сума получена от "Люко-К" ООД въз основа на допуснатото предварително изпълнение на отмененото решение по в. т. дело № 600/2010 г. по описа на САС по изп. дело № 20117960401270/11 г. по описа на ЧСИ Ш. Дервиш, с per. № 796 в КЧСИ и дължимите разноски, присъдени с решение № 14/4.02.2013 г. по касационно търговско дело № 1201/2011 г. на ВКС, второ търговско отделение в размер на 13 193, 32 лв. и сумата от 192 780, 95 лв., заявена като претенция с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД от ищеца "Люко-К" ООД срещу Община Якоруда по гр. дело № 109/2013 г. по описа на БлОС, последната сума, представляваща разноските на "Люко-К" ООД (труд, материали и механизация, без търговска печалба) за изпълнените СМР, извършени от дружеството на подобекти – външен водопровод "Уцьова махала" (1103 м.) и външен водопровод "Хърльова махала" (485 м.), по сключен договор с предмет "Външен водопровод група Аврамово" на 16.04.2003 г. и три анекса към него, приет за нищожен с решение № 14/4.02.2013 г. по касационно търговско дело № 1201/2011 г. ВКС, второ търговско отделение, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане на сумата, както и сторените съдебни и деловодни разноски. Наред с това дружеството е осъдено да заплати на Община Якоруда сумата от 4 240, 00 лв., представляваща направените разноски в производството. От фактическа страна първоинстанционният съд е приел, че делото е образувано по исковата молба на дружеството пред Окръжен съд – Благоевград, като е образувано гр. д. № 20131200100345/2013 г. С решението по делото искът е уважен. С решение № 1721/29.07.2015 г. по т. д. № 4652/2014 г. по описа на Софийски апелативен съд (САС), решение № 2175 от 23.05.2014 г. по описа на Окръжен съд - Благоевград по гр. д. № 20131200100345/2013 г. е обезсилено, производството е прекратено поради недопустимост и делото изпратено по компетентност на Административен съд – София-град. САС е приел, че спорът следва да се разгледа по реда на АПК от административните съдилища. Решението на САС не е допуснато до касационно обжалване с определение № 64/17.01.2017 г. на ВКС, IV г. о. по гр. д. № 50189/2016 г. На следващо място АССГ е приел, че с определение № 55/2.08.2017 г. на Върховния административен съд и Върховния касационен съд на Република България – смесен петчленен състав, постановено по адм. д. № 29/2017 г. и след повдигната препирня за подсъдност между Софийски апелативен съд и Административен съд – София-град, за компетентен да разгледа исковата молба на "Люко-Ко" ООД е определен АССГ. Предявеният иск е с правно основание чл. 122л от ЗОП (отм.); , вр. чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. АССГ е приел, че с решение от 30.07.2010 г. по гр. дело № 20081200100105/2008 г. на Окръжен съд – Благоевград Община Якоруда е осъдена да заплати на "Люко-К" ЕООД сумата от 212 059, 05 лв., представляваща неизплатени СМР на два подобекта Външен водопровод "Уцьова махала" (1103 метра) и Външен водопровод "Хърльова махала" (485 метра) по договор с предмет "Външен водопровод група Аврамово", сключен на 16.04.2003 г. ведно със законната лихва считано от датата на предявяването на исковата молба до окончателното изплащане на цялата сума, като е отхвърлен искът над уважената част като неоснователен и Община Якоруда е осъдена да заплати сумата от 11 273, 77 лв., представляваща лихва за забава по чл. 86 от ЗЗД за периода от 3.12.2007 г. до 10.04.2008 г. както и 15 000 лв., направени по делото разноски. С решение № 1330 от 21.07.2011 г. по въззивно гражданско дело № 600/2010 г. по описа на САС е потвърдено решение № 94/30.07.2010 г., поправено с влязло в сила решение № 2015 от 26.10.2010 г., постановени по гр. д. № 105/2008 г. на Окръжен съд – Благоевград. С решение № 14 от 4.02.2013 г. по касационно т. д. № 1201/2011 г. на ВКС, търговска колегия е отменено решение № 1330 от 21.07.2011 г. по в. т. дело № 600/2010 г. по описа на САС и вместо него ВКС отхвърля иска на "Люко-К" ООД срещу Община Якоруда за сумата от 212 059, 05 лв. - стойност на СМР на подобекти - външен водопровод "Уцьова махала" и външен водопровод "Хърльова махала", дължима на основание договор за обществена поръчка, сключен на 16.04.2003 г. и три анекса към него и осъжда дружеството да заплати на Община Якоруда и сумата от 13 193, 32 лева, представляваща съдебни и деловодни разноски за трите съдебни инстанции. На следващо място АССГ приема, че с решение № 100/12.04.2013 г. по т. д. № 1201/2011 г. ВКС допуска допълване на решение № 14 от 4.02.2013 г. по т. д. № 1201/2013 г. на ТК и отхвърля иска на "Люко-К" ООД с правно основание чл. 86 от ЗЗД за сумата от 10 976, 49 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане за периода от 3.12.2007 г. до 10.04.2008 г. Съдът е приел, че ВКС до момента не е постановил допълнително решение, с което да се произнесе по молбата на ответника по реда на чл. 250 от ГПК за отхвърляне на претенцията на "Люко-К" ООД за присъждане на законна лихва върху главницата от 212 059, 05 лв. считано от датата на предявяване на иска до окончателното изплащане на сумата. В своето решение ВКС приема, че договор от 16.04.2003 г. е нищожен съгласно чл. 26, ал. 1 от ЗЗД като сключен в противоречие с чл. 30, ал. 2 от ЗОП (отм.); , поради което с оглед липсата на договорно уреждане, правоотношенията между страните "Люко-К" ООД и Община Якоруда, следва да се уредят на съответното извъндоговорно основание. На следващо място съдът е приел, че на основание изпълнителен лист, издаден на основание невлязло в законна сила въззивно осъдително решение по т. д. № 600/2010 г. по описа на САС, при ЧСИ Ш. Дервиш, с рег. № 796 в КЧСИ, с район на действие Окръжен съд – Благоевград е образувано изпълнително дело № 21007960401270/2011 г., по което е извършено принудително изпълнение – запори върху банковите сметки на длъжника Община Якоруда, като по сметка на ЧСИ е събрана сумата от 340 845, 64 лева както следва: сумата от 13 355, 53 лева е спряна за погасяване на такси и разноски по изпълнителното дело, дължими съгласно Тарифата за таксите и разноските към Закона за частните съдебни изпълнители (ТТРЗЧСИ) (сумата от 1 622, 40 лева, представляваща обикновени такси съгласно ТТРЗЧСИ и сумата от 11 733, 13 лева, представляваща пропорционална т. 26 от ТТРЗЧСИ); сумата от 327 490, 11 лева е преведена по сметка на взискателя, от която сумата от 7 854 лв., представляваща разноски по принудителното изпълнение, сторени от страна на взискателя и сумата от 319 636, 11 лева, включваща главница, законна лихва и лихва за забава, дължими съгласно изпълнителен лист от 28.09.2011 г., издаден по търговско дело № 600/2010 г. по описа на САС. С оглед резултата от постановеното от ВКС решение № 14 от 4.02.2013 г. по касационно търговско дело № 1201/2011 г. на ВКС, Търговска колегия и въз връзка с разпоредбата на чл. 245, ал. 3 от ГПК, съгласно която САС по молба на Община Якоруда следва да издаде обратен изпълнителен лист на длъжника по изп. дело срещу взискателя за връщане на сумите, получени въз основа на допуснатото предварително изпълнение на отмененото решение, "Люко-К" ООД превежда в полза на Община Якоруда сумата от 331 700 лева, като остава дължима сумата от 9 145, 64 лв. както и присъдените разноски от ВКС в размер на 13 193, 32 лева за трите съдебни инстанции. Дружеството е предявило срещу Община Якоруда иск с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД за сумата от 192 780, 95 лв. ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане на сумата, на която стойност възлизат разноските на ищеца (материали, труд и механизация, без търговска печалба) за изпълнените от него СМР, приети с Протокол № 1 за установяване завършването и заплащането на натурални видове СМР към 14.09.2009 г. за подобект "Уцьова махала" - връх 69 до връх 77 /земни работи и с Протокол № 1 за установяване завършването и заплащането на натурални видове СМР към 14.09.2009 г. на обект: Водопровод "Хърльова махала" (486 метра) - връх 81, т. 7 до връх 7, точка 37, които са обхванати от първоначално уговорения обем работа с Договор от 16.04.2003 г., който договор в мотивите на решение по к. т. дело № 1201/2011 г. е приет за нищожен съгласно чл. 26, ал. 1 от ЗЗД като сключен в противоречие с разпоредби на ЗОП (отм.);. На 16.04.2003 г. между Община Якоруда и "Люко-К" ООД е сключен договор по силата на който общината възлага, а дружеството се задължава да извърши СМР на обект "Водоснабдяване група Аврамово". като страните са договорили възможността за разбиването му на подобекти въз основа на осигурено финансиране. Цените и начина на плащане са уредени в чл. 2, като са постигнали съгласие разплащането на видовете работи да се извършва след осигуряване на средствата от МОСВ при условията на чл. 3. 1 и чл. 3. 2. За допълнително възникналите и възложени видове работи извън предложението, представляващо неразделна част по арг. на чл. 2 от договора, е прието уреждането им чрез допълнително споразумение по реда на чл. 5. Договорът е безсрочен, като влиза в сила след осигурено финансиране и подписване на протокол и график за изпълнение. Правата и задълженията са уредени в p. IV, като възложителят действително е поел ангажимента да осигури необходимите средства по чл. 2 за финансирането на обекта. От своя страна изпълнителят изрично се е задължил да изпълни СМР качествено и в срок; да съставя, оформя и представя необходимите документи за разплащане, отчитащи извършените СМР; да отчита и представя фактури за вложени материали, както и анализира цени за възникналите възложени допълнително СМР по чл. 5. Сключени са също три анекса към договора. Дружеството е извършило СМР за периода 31.05.2007 г. - 10.09.2007 г. в обект Водоснабдяване на "Хърльова махала" и "Уцьова махала", група Аврамово, като твърди че е подписан само констативен протокол № 15/10.10.2007 г., без протокол обр. 19 за заплащане на СМР, поради мълчаливия отказ на Община Якоруда. АССГ е приел, че от показанията на свидетелите, разпитани по гражданско дело № 105/2008 г. по описа на Окръжен съд – Благоевград е установено начина, времето и мястото на изпълнение на уговорените СМР, както и развитието на договорните отношения и изпълнение строителството на водопровода. Приел е, че според съдебно-техническата експертиза по гражданско дело № 105/2008 г. по описа на Окръжен съд – Благоевград са извършени различни СМР за двата участъка, като подробно е посочено изпълнените на място и неизпълнените. В неподписаният от общината акт обр. 19 за подобект "Хърльова махала" и "Уцьова махала", експертът е констатирал актуването на СМР, които не са изпълнени на място и които детайлно са изброени в експертизата. Същевременно за първия подобект е описал, че в същия акт не са актувани извършени СМР. Приел е, че според съдебно-счетоводната експертиза по гражданско дело № 105/2008 г. по описа на Окръжен съд - Благоевград се установява, че за "Хърльова махала", съгласно представената количествено-стойностна сметка от ищцовата страна, стойността на СМР възлизат на 98 136, 41 лв. с ДДС, докато стойността на СМР, отразени като изпълнени в актовете обр. 19 са в размер на 97 717, 72 лв., а след корекциите от техническата експертиза – 96 455, 41 лв. за подобект "Уцьова махала" по количествено-стойностна сметка стойността на СМР възлизат на 223 265, 44 лв., съгласно отразеното в акт обр. 19 - 222 837, 75 лв. и след уточненията на съдебно-техническата експертиза 222 436, 55 лв. В допълнителната си съдебно-счетоводна експертиза вещото лице е констатирало, че описаното по фактурите не съответства на актуваното, тъй като отсъстват доставни фактури за всички актувани материали. Освен това отразеното в приложените към исковата молба фактури, не съответства на метрите тръби, които са положени. В определен участък е установено заменяване на стоманени тръби с полиетиленови. Вещото лице е посочило и размера на мораторната лихва за периода 3.12.2007 г. - 10.04.2008 г., възлизащ на 11 846, 80 лв. и 11 825, 46 лв., изчислен съответно върху главницата по актовете обр. 19 и корекциите на техническата експертиза. Впоследствие с допълнителното заключение за същият период върху сумата от 212 059, 04 лв. лихвата за забава експертът е посочил на 11 273, 77 лв. АССГ е приел, че страните са установили след проверка на място, че към 14.09.2009 г. са завършени и подлежат на заплащане подробно описаните в протокола СМР по водопровода в "Уцьова махала" и "Хърльова махала", възлизащи съответно на 124 847, 42 лв. и 87 211, 63 лв. Отделно от това съвместна комисия от представители на спорещите страни и инвеститорският контрол към ПУДООС на 14.09.2009 г. са проверили и установили, че по приложение № 2 към договори № 6172 и 6173 от 24.09.2007 г. (сключени между Общината и ПУДООС), за периода 24.09.2007 г. - 10.10.2007 г. на горните два обекта са извършени СМР, стойността на които, определена по вид, мярка, количество, възлиза на 124 847, 42 лв. за "Уцьова махала" и 87 211, 62 лв. за "Хърльова махала". Съдът е кредитирал показанията на разпитания в съдебното заседание от 18.12.2018 г. свидетел, според който документацията за обществената поръчка не е изготвена от служители на ответника, тъй като той не е разполагал със съответните служители, които да са компетентни да я изготвят. Свидетелят е заявил, че документацията е изготвена или от външни експерти, или е предоставена от Министерството на околната среда. От правна страна АССГ е приел, че за да се претендира обезщетение по чл. 122л от ЗОП (отм.); за претърпени вреди, същите следва да са в резултат от нарушения при провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка и сключване на договор. Приел е, че не са представени доказателства определени актове или действия на ответника, съставени в процедурата по провеждане на конкретната обществена поръчка, във връзка с която е сключен договора, да са били признати за незаконосъобразни с влязъл в сила съдебен или административен акт. Приел е, че изготвянето на договор е правна по естеството си дейност, а не отделни фактически действия по изписване на правилата, поради което и не може да се квалифицира като фактическо действие. Приел е, че сключването на договор за обществена поръчка или съставянето на такъв в процедурата за обществена поръчка съставляват правни, а не фактически действия, поради което при извършването им не е налице незаконосъобразно фактическо действие. Договорът от 16.04.2003 г., за който е прието, че е нищожен, е подписан от ищеца, който се е съгласил с неговото съдържание. АССГ е обосновал извод за липсата на елемент от фактически състав да се реализира отговорността на държавата по реда на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, а именно на незаконосъобразен акт, действие или бездействие на орган или длъжностно лице на държавата при или по повод изпълнение на административна дейност. С тези мотиви съдът е приел искът за неоснователен и недоказан. С оспореното решение АССГ е осъдил "Люко-К" ООД да заплати на Община Якоруда направените разноски в производството. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съдът е изяснил спора от фактическа страна, като фактическата обстановка по делото следва да се възприеме от настоящата инстанция с оглед нормата на чл. 220 от АПК, установяваща забрана за фактически установявания пред касационната инстанция. Неоснователни са доводите на касатора за недопустимост на съдебното решение, както и за наличие на основание за повдигане на нов спор за подсъдност. С определение № 55/2.08.2017 г. на Върховния административен съд и Върховния касационен съд на Република България - смесен петчленен състав, постановено по адм. д. № 29/2017 г. спорът за подсъдност е разрешен, като компетентен да разгледа делото е определен АССГ. Недопустимо се явява искането за второ провеждане на процедурата по чл. 135, ал. 4 от АПК и за ново обсъждане на въпроса по кой ред и от кой съд следва да се разгледа исковата молба на "Люко-К" ООД. Отхвърляйки като недоказана претенцията, АССГ не е постановил недопустим съдебен акт, както неоснователно се твърди в касационната жалба, поради което не са налице основания за обезсилване на решението. Неоснователни са възраженията на касатора относно правната квалификация на иска, дадена от АССГ. Същата изцяло съответства на твърденията изложени от ищеца и конкретизирани в съдебно заседание - претенция за обезщетяване на вреди от незаконосъобразни действия на служители на Община Якоруда, на които е възложена подготовка на договор по ЗОП, който изпълнителят е подписал и който договор е със съдържание, противоречащо на ЗОП. В случая правилно е приложена и разпоредба на ЗОП, действаща към датата на сключване на договора, от който се извежда фактическото основание за предявяване на иска, респ. на образуване на делото. Не са налице процесуални нарушения, които да са основание за отмяна на атакуваното решение на АССГ. Нито с исковата молба, нито с допълнителното уточнение, което ищецът е дал, може да се изведе претенция за вреди от нищожен договор. Напротив както с доклада по делото, така и в съдебно заседание ищецът твърди незаконосъобразни действия на служители на Община Якоруда. Предметът на иска е определен конкретно в първоинстанционното производство и е недопустимо едва с касационната жалба да се навеждат основания за претенция за вреди от нищожен договор. На следващо място възраженията за допуснати нарушения на процесуалните правила, свързани с приобщаване на други дела, вкл. на съдържащите се в тях писмени доказателства, експертизи и свидетелски показания, са неоснователни. Видно е от мотивите на атакуваното решение, че изводът на АССГ за неоснователност на иска са основани на приетото от него, че действията по изготвяне и подписване на договор са правни, а не фактически, поради което те не обосновават предпоставките на чл. 122л от ЗОП (отм.);. Искането за преповтаряне на действия, свързани с изслушване на вещи лица и свидетели са уважени от първоинстанционният съд, но поради заявено от самият ищец неподдържане на исканията му в с. з. от 23.10.2018 г. и от 18.12.2018 г. пред АССГ, съдът не е осъществил това преповтаряне. Не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. В мотивите си АССГ излага установените факти и обстоятелства, но поради липсата на първата и основна предпоставка по чл. 1 от ЗОДОВ - действие или бездействие на орган или длъжностно лице на държавата при или по повод изпълнение на административна дейност, останалите твърдения на ищеца не са обсъждани, тъй като сами по себе си плащанията на суми между страните не доказват наличието му. Правилни и в съответствие със закона са изводите на АССГ, че след като претенцията е такава по чл. 122л от ЗОП (отм.); , то претендирането на обезщетение за вреди, претърпени вследствие на твърдени нарушения при провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка, може да стане при условията на чл. 203, ал. 1 и чл. 204, ал. 4 от АПК. Според разпоредбата на чл. 203 от АПК гражданите и юридическите лица могат да предявят искове за обезщетение за вреди, причинени от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на административни органи и длъжностни лица. Исковата защита е възможна при условията на чл. 1 от ЗОДОВ, който изисква като първа и основна предпоставка наличие на незаконосъобразен акт, действие или бездействие на орган или длъжностно лице на държавата при или по повод изпълнение на административна дейност. В настоящия случай ищецът не е доказал в хода на производството такива действия на длъжностни лица да са налице, поради което на това основание искът се явява неоснователен, в какъвто смисъл са и изводите на първоинстанционният съд в обжалваното решение. Обоснован и правилен е и изводът на АССГ, че незаконосъобразно действие на орган по смисъла на чл. 204, ал. 4 от АПК е налице само при неизвършване на фактически, но не и на правни действия. Сключването на договор за обществена поръчка съставлява правно, а не фактическо действие, поради което с извършването или неизвършването му не е налице незаконосъобразно фактическо действие. При липса на този основен елемент за ангажиране на отговорността на ответника по иска, същият е недоказан и като такъв правилно съдът го е отхвърлил. Предмет на обезщетяване по реда на чл. 122л от ЗОП (отм.); могат да са материална загуба - когато в резултат на неблагоприятното въздействие намалява имуществото на засегнатото лице, както и пропусната полза - когато неблагоприятното въздействие е осуетило едно сигурно увеличаване на имуществото на засегнатото лице. В настоящия случай нито една от тези две хипотези не се установява да е налице. Съдът е дал възможност за конкретизиране вида на вредите от страна на ищеца, от които твърди, че е претърпял вреда. Обстоятелството, че в исковата молба е посочено, че претендираната вреда представлява разлика между няколко суми, не обосновава доказаност на иска, поради което същият правилно е отхвърлен от АССГ. Липсват каквито и да било доказателства, които да обосновават връзката между сумата от 161 258 лв., предмет на иска и действията на ответника. Дори да са настъпили вреди за ищеца, то те не са пряка и непосредствена последица от действията на ответника, което да е основание за ангажиране на отговорността му по чл. 122л от ЗОП (отм.);. Основателността на иска предполага кумулативно установяване на определените от закона условия, които съдът е обсъдил в решението и направил съобразен със закона извод за липсата на тези условия. Доказателствената тежест за установяване на всяка от предпоставките за уважаване на иска се носи от ищеца търсещ обезщетението. Решението на първоинстанциония съд като правилно следва да се остави в сила. При този изход от спора, на касатора не се дължат разноски. Искането на ответника за присъждане на разноски е неоснователно, предвид действащите към момента на предявяване на иска норми на чл. 10, ал. 2 и ал. 3 от ЗОДОВ /редакция преди ДВ, бр. 94 от 2019 г./ и предвид нормата на § 6 ЗИД ЗОДОВ /същата редакция/, която предвижда разглеждане на висящите производства по исковете с правно основание чл. 1 от ЗОДОВ по досегашния ред. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на трето отделение