Решение № 9273 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3029/2009 г.

С обжалваното решение № 85 от 5.02.2009 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на ДАвто Инженеринг Холдинг Груп" ООД срещу решение № РМФ-416/17.11.2008 г. на Зам. министъра на финансите и Ръководител програма ФАР за избор на изпълнител по Лот 1 и решение № 414/17.11.2008 г. на Зам. министъра на финансите и Ръководител програма ФАР за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: ДДоставка на мобилно и хардуерно оборудване за нуждите на ИАДАвтомобилна администрация" по проект "Повишаване на ефикасността на системата за контрол на автомобилния транспорт", финансирана от програма ФАР по проект BG 2006/018-343.04.01" по отношение на обособена позиция Лот 2, открита с Решение № РМФ-297/3.10.2008 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК е разгледала всички възражения в жалбата и е приела, че твърденията на ДАвто Инженеринг Холдинг Груп" ООД са неоснователни и неаргументирани. КЗК точно е установила, че с решение № РМФ-416/17.11.2008 г. възложителят е обявил за изпълнител на обществената поръчка по първа обособена позиция ДДиджитек" ООД и е отстранил Д Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а с решение № РМФ-417/17.11.2008 г. възложителят е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка по позиция 2. Между страните няма спор относно правнорелеватнтите факти, че в офертата на ДАвто Инженеринг Холдинг Груп" ООД са приложени следните документи: справка за техническите възможности, съгласно чл. 51, ал. 1 от ЗОП - декларирани са договори (относно 2005 г., 2006 г. и 2007 г.): За обособена позиция 1 - деклариран е един договор с предмет доставка на специализирано информационно оборудване, GPS системи ( хардуер и софтуер), оборудване за контрол на защитените зони и видове, високо проходими автомобили. Стойността на договора е 819 716, 75 лв. с клиент - Регионална инспекция по околната среда и водите - гр. Хасково. За обособена позиция 2 са декларирани са 4 -ри договори. В мотивите на обжалваното решение на КЗК е констатирано, че с писмо, изпратено по факс на 6.11.2008 г., на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП, назначената от възложителя комисия е изискала от жалбоподателя разяснения относно референция на Министерство на околната среда и водите, Регионална инспекция Хасково да се уточни какви позиции включва доставеното специализирано информационно оборудване и на каква стойност и да се представят доказателства. Относно референция от Регионално управление по горите Русе да се уточни на каква стойност са декларираните високо проходими автомобили и да се представят доказателства за това. Комисията на възложителя е дала срок за отговор до 15.00 часа на 6.11.2008 г. От страна на жалбоподателя не се оспорва факта, че с писмо, изпратено по факс, в 15.31 ч. на 6.11.2008 г. ДАвто Инженеринг Холдинг Груп" ООД е заявило, че относно референция на МОСВ, Регионална инспекция Хасково позициите по изпълнения договор са: високо проходими автомобили - 110 250 евро, софтуер и хардуер - 262 392 евро и оборудване за контрол - 46 472 евро. За доказателство да се счита представената референция. Относно референция от РУГ Русе стойността на доставените високо проходими автомобили е 110 700 евро. За доказателство да се счита представената референция. При така изясената фактическа обстановка КЗК е извела верен и обоснован извод, че дружеството - жалбоподател не е изпълнило в срок указанието на възложителя и представените от него разяснения не обосновават съответствие на офертата на ДАвто Инженеринг Холдинг Груп" ООД с техническите изисквания на възложителя.

Според настоящия съдебен състав атакуваното решение на КЗК е законосъобразно и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. Това е така, защото КЗК правилно е преценила, че съобразно нормата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП оценъчната комисия има право да поиска разяснения от участниците във връзка с обстоятелства, заявени в офертата, като това действие на комисията се извършва в определен срок. Тъй като се касае за диспозитивна, а не за императивна норма, която не формулира задължение на назначената от възложителя комисия, указаният от комисията срок попада в оперативната самостоятелност на същата и не подлежи на контрол по законосъобразност от КЗК и от съда. Нормата на ЗОП предвижда възможност комисията да изиска разяснения, която оценъчната комисия е използвала, като законодателят не поставя рамки на продължителността на срока, а предвижда Д определен срок". Касае се за срок, който се определя именно от комисията и е достатъчен да се даде отговор на запитването. ЗОП не регламентира задължение да се приеме дадения отговор и законът не предвижда упражняване на контрол върху действията, които попадат в оперативната самостоятелност на комисията.

Жалбоподателят развива тезата, че представеният договор за доставка на специализирано информационно оборудване GPS системи - хардуер и софтуер, оборудване за контрол на защитени зони и видове високо проходими автомобили необосновано не е приет от възложителя с мотив, че договорът не касае доставка на изискуемия хардуер. Жалбоподателят твърди, че такъв изискуем хардуер няма заложен в указанията на възложителя, тъй като в обявлението за обществена поръчка - т. 13.1 под договори, "сходни с предмета на настоящата поръчка" по обособена позиция (лот 1 следва да се разбират договори, свързани с доставка на хардуер и в текста на обявлението няма изискване сходността в предметите да е спрямо доставката на еднакъв или сходен хардуер. Решаващият съдебен състав не споделя това становище, защото според утвърдената Техническа спецификация участниците следва да представят сървъри, компютри и периферни устройства. Следва да се има предвид и обстоятелството, че в Изискванията на възложителя е уточнено, че участниците следва да декларират договори за периода 2005 г. - 2007 г. с предмет, сходен с предмета на обществената поръчка. Безспорно е установено, че за обособена позиция 1 жалбоподателят е декларирал един договор с предмет - доставка на специализирано информационно оборудване, GPS системи ( хардуер и софтуер), оборудване за контрол на защитените зони и видове и високо проходими автомобили с клиент на доставката Регионална инспекция по околна среда и водите - гр. Хасково и е представена референция като доказателство за изпълнения договор. Оценъчната комисия е изискала разяснения относно специализираното информационно оборудване, което от изброените позиции по договора е единственото, което се съотнася към предмета на поръчката. В отговор жалбоподателят е уточнил, че позициите по изпълнения договор са : високо проходими автомобили на стойност 110 250 евро, софтуер и хардуер - 262 392 евро и оборудване за контрол - 46 472 евро. Законосъобразно оценъчната комисия не е приела декларираните обстоятелства, защото от референцията, и от допълнителния отговор, който е изпратил жалбоподателя, който не е приет от комисията, не става ясно дали ДАвто Инженеринг Холдинг Груп" ООД е изпълнило договор с предмет, сходен на предмета на обществената позиция по лот 1, а именно сървъри, компютри и периферни устройства, които възложителят е обединил под понятието Д хардуер". Жалбоподателят е декларирал в разяснението си доставка на софтуер и хардуер, но не е уточнил от какъв вид са. При това положение не става ясно какъв точно хардуер е доставил жалбоподателя, поради което законосъобразно комисията на възложителя не е приела декларираните обстоятелства и е предложила участника за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Относно обособена позиция 2 (лот 2 участникът е следвало да достави автомобили със специално оборудване и свързаните с тях сервизни бази и гаранционна поддръжка. ДАвто Инженеринг Холдинг Груп" ООД е декларирало 4 -ри договора, сходни с предмета на поръчката, по тази обособена позиция. КЗК правилно е констатирала, че първият дотовор е за доставка на 40 броя пожарни автомобили с висока проходимост и специализирано спасително и противопожарно и аварийно спасително оборудване със стойност на договора - 16 478 589 лв., като за място на изпълнение са посочени ОДПБЗН - Хасково, ОДПБЗН - Кърджали,

ОДПБЗН - Смолян и ОДПБЗН- Благоевград, а като клиент е вписано МРРБ. Съобразно изискванията на възложителя в т. 13.1 от утвърдената документация участниците трябва да декларират списък с договори, сходни с предмета на поръчката с посочени предмет, цена, място и срок на изпълнение и клиенти, съгласно образеца - Приложение № 7. Възложителят е изискал обстоятелствата, декларирани в списъка да се докажат с приложени копия на договорите, от които да става ясна стойността на договора, срока на изпълнение - начална и крайна дата на изпълнение на договора, предмета на договора и страните по него. В забележка към указанията е отбелязано, че ако в случай на конфиденциалност или други причини участникът не може да приложи копие от договора, то той трябва да представи препоръка, която да съдържа информация за стойността на договора, срока на изпълнение, предмета на договора, кратко описание на извършените дейности, име на клиента и потвърждение от клиента дали работата е била извършена в срок. В офертата на жалбоподателя се съдържа референция от Министерство на вътрешните работи, Областна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - Кърджали, в която е вписано, че доставените автомобили са в експлоатация и че доставката е в срок. Представената референция обаче не отговаря на условията на възложителя, защото не е представена от възложителя по цитирания договор - МРРБ, а е от бенефициента по договора ОДПБЗН - Кърджали. Също така, тази референция не съответства на реквизитите, които са изисквани от възложителя - не е отразена стойността на договора, начална дата на изпълнение и име на клиента, поради което правилно комисията на възложителя не е приела референцията, защото тя не покрива основните изисквания на възложителя и е представена от правен субект, който не е бил страна по цитираното договорно правоотношение. По горепосочената позиция 2) лот 2 жалбоподателят е декларирал договор № 2 за доставка на специализирано катераческо оборудване, мотоагрегати и високо проходими автомобили. Законосъобразно комисията на възложителя е изискала разяснение относно представената референция от Регионално управление по горите - Русе с въпрос каква е стойността на декларираните високо проходими автомобили. Жалбоподателят е декларирал, че стойността на автомобилите е 110 700 евро, но полученият отговор, не е приет от комисията, тъй като не е постъпил в указания от комисията срок. В конкретната хипотеза назначената от възложителя комисия е упражнила правото си по чл. 68, ал. 7 от ЗОП, жалбоподателят е отговорил, и дали отговорът ще бъде приет или не, е въпрос, който е извън контрола за законосъобразност. Правилен е извода на КЗК, че единствената правна рамка, която се поставя по отношение на действията, извършени по целесъобразност, е доколко те съответстват на целта на закона - по ЗОП това е законосъобразното разходване на публични средства, съгласно принципите по чл. 2 от ЗОП. От доказателствата по преписката, включително и от дадения по факса отговор, е видно, че жалбоподателят е декларирал договор, сходен с предмета на поръчката по лот 2. Сумата, която е цитирана по договора, е 110 700 евро, като дори и тази сума да беше взета предвид, заедно с договор № 4 (единственият признат от възложителя със стойност 331 276, 52 лв.) двете суми не могат да покрият минимално изискуемия праг от не по-малко от 820 000 лв. за изпълнени договори с предмет, сходен с предмета на поръчката.

По отношение на декларирания от жалбоподателя договор под № 3, с предмет доставка на PCR системи за генетичен анализ, микроскопи и консумативи, настоящият съдебедн състав счита, че законосъобразно комисията на възложителя не е приела декларирания договор, тъй като същият е с предмет, различен от предмета на обществената поръчка по съответната обособена позиция № 2.

Според жалбоподателя възложителят не е предложил образци на изискваните документи, поради което не може да налага на участниците каква да е формата и вида на тези документи. КЗК правно е констатирала, че възложителят е утвърдил образец на справката, която се попълва от участниците - Приложение № 7 и е конкретизирал реквизитите на референциите, които следва да се подават от участниците. В тази връзка всички оспорвания на документацията следва да не се обсъждат и разглеждат в това производство, защото обжалването на документацията е относимо към оспорване на акта за откриване на процедурата, чийто срок за обжалване безспорно е изтекъл. Жалбоподателят е закупил документацията и е бил запознат с условията за провеждане на процедурата, като не е оспорил същата, поради което няма правен интерес и възможност да я оспорва при обжалване на крайните актове на възложителя.

По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата пороци, което налага отхвърлянето й.

С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски следва да се отхвърли. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК жалбоподателят следва да заплати на двамата ответници юрисконсултски възнаграждения в размер по 150 лв., определен в съответствие с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата във връзка с чл. 8 и чл. 7, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,