Решение № 2384 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5183/2012 г.

Решение № 2384 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5183/2012 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуален кодекс (АПК), във връзка с чл. 160, ал. 6 на Данъчно - осигурителен процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на "Аугустус Риал Истейт " ЕООД против решение № 454/31.01.2012 г. по адм. д. № 1041/11 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата срещу ревизионен акт (РА) № 1002288/28.07.2010 г., издаден от орган по приходите на ТД на НАП град София, потвърден с решение № 1/3.01.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" град София за определени задължения по ЗДДС и лихви за забава, в резултат на отказано право на данъчен кредит за данъчен период от 1.11.2009 г. до 28.02.2010 г. в общ размер на 145 517,90 лева по фактури, издадени от "Мак конструкшън " ООД, с предмет - СМР. Касаторът оспорва съдебното решение като твърди, че е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да бъде отменено обжалваното решение по подробни съображения, изложени в касационната жалба, допълнителната молба, както и в съдебно заседание, чрез процесуалния представител адв. Кирилова. Представя писмени доказателства, които са приети от ВАС. Претендира заплащане на разноски. Ответникът - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София, сега с променено наименование Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при Централно управление на Национална агенция за приходите, чрез процесуалния представител юрк. Калоферова оспорва касационната жалба, твърди, че част от представените доказателства не са нови, а се съдържат по преписката, а останалите са неотносими към спора. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е обосновал изводите си за недоказана реалност на доставките на СМР, поради неопровергаване фактическите констатации в РА, че прекият доставчик "Мак Конструкшън" ООД не е имал кадрова обезпеченост за осъществяване на дейностите СМР, а посочените от него подизпълнители "Макс Инженеринг 09" ЕООД и "Интерстрой 99" ЕООД, не са отразени в заповедната книга на строежа и в съответните актове относно видовете СМР като за последната констатация съдът се е позовал на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, вещото лице по която е изследвало строителните книжа за обекта и съобразно видовете СМР, е посочил необходимият ресурс за осъществяването им, който не е бил наличен при доставчика. Решението е правилно. При извършена ревизия на дружеството, относно притежаван недвижим имот в гр. София, район Възраждане, ул. "Пиротска" № 6, придобит по силата на договор за покупко-продажба, сключен с нотариален акт № 157, том I, рег. № 4048, н. дело № 73 от 5.08.2003 г., в който съществуваща сграда е съборена и е издадено разрешение за строеж № 670 от 25.11.2008 г. за "Търговски център с магазини и офиси", са изследвани осчетоводените и заплатени СМР. При ревизията е представен договор за строителство от 11.05.2009 г., по силата на който "Аугустус Риал Истейт " ЕООД възлага на "Мак Конструкшън" ООД целия обем строително-монтажни работи /СМР/ по изграждане на новата сграда на обща стойност 3 035 787,92 лева без ДДС. Според договора изпълнителят се задължава да изпълни строителството със свои ресурси и материали, качествено и в срок. Във връзка с така сключения договор, през процесните периоди м. 11.2009 г. - м. 02.2010 г. от страна на "Мак Конструкшън " ООД са издадени 11 броя фактури, по които жалбоподателят е упражнил право на данъчен кредит. Фактурите съдържат подробно описание на предмета на сделката, съответно - посочено е към кой договор и строителен протокол се свързва. Посочени са във фактурите и конкретен етап от строителството - сутерен, партер, първи етаж, втори етаж, аванс трети етаж, транспортно складови разходи. В хода на ревизията е извършена на прекия доставчик насрещна проверка, при която са представени доказателства, а именно: договорът за строителство от 11.05.2009 г., сключен с "Аугустус Риал Истейт" ЕООД и анекс към него; заверени копия на посочените 11 броя фактури, протоколи за извършените и приети СМР; банкови извлечения за извършените плащания по фактурите, справки-декларации по ЗДДС и дневници за продажби за данъчните периоди, в които са издадени фактурите, хронология на счетоводна сметка 4532 и справка за начисления ДДС, справка по чл. 62, ал. 4 от Кодекса на труда за назначен един работник от 6.10.2009 г., протоколи за подадени декларации и данни по чл. 62, ал. 4 от КТ - 8 броя, платежна ведомост за заплати за м. 11.2009 г., м. 12.2009 г. и м. 01.2010 г., счетоводни справки за сч. сметка 604 "Разходи за заплати" и сч. сметка 605 "Разходи за осигуряване" съответно за периода 1.11.2009 г. - 31.12.2009 г. и 1.01.2010 г. - 28.02.10 г. След служебна справка в информационния масив на НАП органът по приходите е установил, че дружеството има назначени служители на длъжност: главен счетоводител, офис сътрудник, електронни технологии, безопасност на труда, електромонтьор, шофьор, гипсаджия орнаменти - 6 бр., строителен работник - 3 бр., общи работници - 5 бр., пазачи - 2 броя. Ревизиращият орган е анализирал предметът на доставката - видове и обем СМР и като го е съпоставил с установените данни за назначени лица и заплатени възнаграждения, е приел, че прекият доставчик не разполага с необходимия кадрови потенциал за осъществяване на възложените СМР, както и че не разполага с необходимите съоръжения, техника и оборудване за извършване на договорените СМР. При ревизията прекият доставчик е заявил, че е ползвал подизпълнители като е представил и договори с подизпълнители - договор за строителство от 1.09.2009 г., сключен с "Макс Инженеринг 09" ЕООД и договор за строителство от 4.01.2010 г., сключен с "Интерстрой 99" ЕООД. В тази връзка в хода на ревизията са предприети насрещни проверки на "Макс Инженеринг 09" ЕООД и "Интерстрой 99" ЕООД. Според констатациите на ревизията доставчика "Макс Инженеринг 09" ЕООД не представя доказателства за наличието на технически и кадрови потенциал за осъществяване на строителната дейност, а именно: хронология на група 20 и сметки 604 и 605, договори за наем на активи, ведомости за заплати, трудови и граждански договори, сметки за изплатени суми по тях, справки по чл. 62, ал. 4 от КТ, както и хронология на сметки 303 и 304, документи, доказващи произхода на стоката/услугата и не са посочени предходни доставчици. Въз основа на представените документи и след служебна справка в информационния масив на НАП ревизиращите органи по приходите приемат, че "Макс Инженеринг 09" ЕООД в качеството си на подизпълнител не разполага с необходимия кадрови и технически потенциал и практически не би могло да осъществи възложените му СМР по договорите, сключени с "Мак Конструкшън" ООД. При извършената насрещна проверка на "Интерстрой 99 " ЕООД са изведени аналогични констатации и изводи. Между страните в процеса не се спори, че сградата, находяща се в град София, ул. "Пиротска" № 6 и предмет на договор за строителство от 11.05.2009 г. е изградена към момента на ревизията на етап "груб строеж", а в хода на съдебното производство е завършена изцяло. Относим към етапа на завършеност на строежа е съставения при ревизията Протокол № 0089293/18.06.2010 г., както и приетото по делото заключение на СТЕ, изготвено от инж. Анелия Аврамова, което е кредитирано от съда изцяло като обективно и компетентно изготвено и неоспорено от страните. Експертът посочва, че документираните с процесните фактури СМР обхващат дейностите по изпълнение на груб строеж на сутерен, партер, първи и втори етаж и аванс 40 % за трети етаж, аванс 40 % за мазилки и шпакловки, както и частично плащане за транспортно складови разходи за обект "Търговски център с магазини и офиси", находящ се в гр. София на уп. "Пиротска" № 6 - 8, район "Възраждане", зона Б-2. Заключението кореспондира с описанието на възложените работи в офертата - приложение 1 към договора и съставените протоколи /актове/ за приемане на натурални видове работи. Спорен по делото е въпросът дали описаните СМР са осъществени от главния изпълнител по договора - "Мак Конктрукшън" ООД, респективно от неговите подизпълнители - "Макс Инженеринг 09" ЕООД и "Интерстрой 99" ЕООД. Съдът правилно се е позовал на заключението на в. л. Аврамова по назначената от съда съдебно - техническа експертиза. Според констатациите на експерта основани на строителните книжа за обекта - заповедна книга, акт обр. № 2 за определяне строителна линия и ниво на строежа и актовете обр. № 7 за съответните конструктивни елементи, за описаните видове СМР, предмет на процесните фактурите, като строител е посочен "Мак Конструкшън" ООД. Фактурите, издадени от доставчика съдържат подробно описание на предмета на сделката, съответно - посочено е към кой договор и строителен протокол се свързва, посочен е конкретен етап от строителството, както и в процентно съотношение, за сутерен, партер, първи етаж, втори етаж, аванс трети етаж, транспортно складови разходи. Вещото лице е дало подробно заключение относно видовете СМР и необходимия ресурс за осъществяването им. При разпита в с. з. на 31.10.2011 г. вещото лице, посочва, че принципно, ако се търси кой е изпълнителят на един строеж следва да се провери освен заповедната книга и съответните актове за извършени СМР. Изпълнителят трябва да фигурира и в тези актове, като в образеца им фигурира само "строител" и го подписва този, който фактически осъществява СМР, независимо дали е строител или подизпълнител. В процесния случай както в заповедната книга за обекта № 47-73/4.06.2009 г., така и в актовете за приемане на извършените СМР по нива и елементи на строителната конструкция за периода 6.11.2009 г. - 28.02.2010 г., както и в протоколите /актовете/ № 5, 6, 7 и 8 за установяване завършването и заплащането на натурални видове строително - монтажни работи за процесните периоди м. 11.2009 г. - м. 02.2010 г. като строител /изпълнител на строежа/ е посочен единствено "Мак Конструкшън" ООД. От съвкупната преценка на представените по делото доказателства не се установява това дружество в качеството си на строител да разполага с необходимата техника и персонал за осъществяване на дейностите по изпълнение на грубия строеж. От съдържанието на офертата към договора от 11.05.2009 г. за част "груб строеж" и от това на протоколите /актовете/ за установяване завършването и заплащането на натурални видове строително -монтажни работи се установява, че тези дейности обхващат кофраж, бетон, армировка, съответно използване на бетон помпа, транспорт на бетон, декофраж на сутерен, партер, първи етаж и втори етаж. Осъществяването на този вид СМР предполага използването на техника и персонал, притежаващ съответната квалификация. В процесния случай според приложените по делото справки по чл. 62, ал. 4 от КТ и ведомости за заплати за процесния период "Мак Конструкшън" ООД е разполагало с персонал както следва: гипсаджия орнаменти - 6 бр., строителен работник - 3 бр., общи работници - 5 бр. и пазачи - 2 броя, чиито длъжности са неотносими към изпълнението на дейности по кофраж, армировка, бетон. Не са налице никакви доказателства, че прекият доставчик е разполагал с каквато и да било техника за изпълнението им, включително бетон помпа, транспортни средства, във връзка с калкулираните транспортни разходи. Твърденията в жалбата, за наличие на наета техника от "Мак Конструкшън" ООД не са подкрепени с никакви доказателства, както в хода на ревизионното производство, така и при съдебното оспорване. Ето защо не може да се приеме, че фактурираните СМР, чието фактическо извършване е установено по делото са осъществени от издателя на фактурите и пряк доставчик на ревизираното лице по смисъла на чл. 11 от ЗДДС. По делото не са ангажирани доказателства, които да оборят констатациите на органите по приходите за липса на кадрова и техническа обезпеченост на посочените като подизпълнители - "Макс Инженеринг 09" ЕООД и "Интерстрой 99" ЕООД. Следователно фактурираните СМР от вида на кофраж, армировка, бетониране и т. н. не е доказано да са осъществени и от тези дружества. Нещо повече, при проверката в строителната документация на обекта вещото лице Аврамова е констатирало, че тези подизпълнители не фигурират при отразяването на работите в заповедната книга. Съдът е приел, че принципно няма пречка изпълнението на договора за строителство да се превъзлага на подизпълнители, но те на свой ред следва да разполагат с техническа и кадрова възможност да осъществяват възложените им строително - монтажни дейности, а отделно - следва да фигурират в строителните книжа на обекта за определени строителни дейности, описани от вещото лице в техническата експертиза. Такива доказателства за подизпълнителите не са представени в хода на оспорването на РА. При липса на доказателства от обсъжданите, представените договори и обр. 19, не са достатъчни, за да оборят изводите на ревизиращите органи за недоказана реалност на доставките, фактурирани от доставчика "Мак конструкшън" ООД. По делото не е направено искане за назначаване на съдебно-счетоводна експертиза, която би могла да установи разходите за труд и материали за обекта, съответното им осчетоводяване при посочения като пряк изпълнител и съответно - при подизпълнителите, с каквато експертиза единствено би могло да се установи по безспорен начин от кого са осъществени фактурираните СМР към периода на издаване на фактурата, с евентуално установяване, че във фирмата - доставчик има осчетоводени съпътстващи разходи, като такива за труд, материали, наемане на техника и пр. Това процесуално поведение на жалбоподателя с установена пасивност, налага извода, че счетоводните документации на изпълнител и подизпълнители не съдържат данни, които са в подкрепа на защитната теза на оспорващия. Представените пред касационната инстанция счетоводни документи изхождат от счетоводството на дружеството - касатор и не е съществувала пречка да бъдат представени в хода на ревизията или в хода на административното и съдебно оспорване на РА, пред съда по същество. Преценката за ангажиране на едни или други доказателства е изключително право на оспорващия и е въпрос на процесуално поведение, изключително предоставен на негова преценка, още повече, че дружеството е имало пред съда процесуален представител, упълномощен адвокат, който е преценявал необходимостта от осъществяване на всяко процесуално действие, в защита на представляваното от него дружество - жалбоподател. При така установените безспорни данни по делото, правилни са изводите на съда, че оспорения РА е законосъобразен. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С обжалваното решение, съобразно изхода на спора, на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 от ДОПК на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 3 400, 35 лв., изчислено, съгласно чл. 8, във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и това възнаграждение е за цялото съдебно производство, като второ такова не се дължи за касационната инстанция, поради което искането на процесуалния представител на НАП юрк. Калоферова е неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,