Решение № 2795 от 1.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6263/2020 г.

Решение № 2795 от 1.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6263/2020 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на Община Велико Търново и на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. срещу Решение № 68 от 21.02.2020 г. на Административен съд, гр. Велико Търново, по адм. дело № 384/2019 г., съответно в частта, с която е отхвърлена жалбата на общината и в отменителната част. С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-708 в частта, с която по отношение на Община Велико Търново е установена нередност за нарушение на чл. 46, ал. 1, изречение второ от Закона за обществените поръчки, квалифицирана по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е отхвърлил жалбата на общината в останалата част. Касационният жалбоподател – Община Велико Търново, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото като оспорва изводите на съда и административния орган относно наличието на нарушения на Закона за обществените поръчки. Моли съда да отмени решението в обжалваната част и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Р. Александрова. Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., оспорва касационната жалба като неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи за неправилност на съдебното решение. Моли решението в обжалваната част да бъде оставено в сила. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита решението в обжалваната му част за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изводът на съда за липса на нарушение на чл. 46, ал. 1, изречение второ от Закона за обществените поръчки (ЗОП) счита за противоречащ на закона. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което изцяло да отхвърли жалбата на общината. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Н. Николова. Ответникът – Община Велико Търново, счита жалбата за неоснователна. Съдът правилно е ценил фактите по делото и въз основа на тях е направил правилен и обоснован извод за липса на твърдяното от органа нарушение на чл. 46, ал. 1, изречение второ ЗОП. Моли съда да остави в сила решението в обжалваната част. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими – подадени от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 17.01.2017 г. между Община Велико Търново и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 11 010 062, 50 лв. за проект "Привлекателна и съхранена автентична градска среда на град Велико Търново". На 28.03.2017 г., с Решение №РД 24-27-18, кметът на Община Велико Търново открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Упражняване на строителен надзор на дейности по извършване на СМР по проект "Привлекателна и съхранена автентична градска среда на град Велико Търново" по приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. На 19.09.2017 г. Община Велико Търново сключва договор за обществена поръчка с "Пътинвест-Инженеринг" АД на стойност 164 956, 01 лв. без данък върху добавената стойност. На 21.05.2018 г. с Решение №РД-02-36-507 ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. определя на Община Велико Търново финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договора от 19.09.2017 г. с "Пътинвест-Инженеринг" АД за нередности по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. (Решението е обжалвано, като жалбата срещу него е отхвърлена изцяло с Решение № 11934 от 19.06.2019 г. на ВАС). На 12.04.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Община Велико Търново за установени нередности при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с "Пътинвест-Инженеринг" АД и предстоящо определяне на финансова корекция. На 03.05.2019 г. Община Велико Търново представя възражение. На 05.06.1920 г., с Решение №РД-02-36-708, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. установява нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като на основание чл. 7 от Наредбата, с оглед предходно определената с Решение №РД-02-36-507 от 21.05.2018 г. финансова корекция по същия договор, не определя финансова корекция за установените нередности. На 26.09.2019 г. с Определение № 339, постановено по адм. дело № 384/2019 г. Административен съд – Велико Търново, на основание чл. 159, т. 1 и 4 АПК, оставя без разглеждане подадената жалба срещу Решение №РД-02-36-708 от 05.06.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., като приема, че липсва годен за обжалване акт. На 13.12.2019 г. с Определение № 17127, постановено по адм. дело № 13087/2019 г., Върховният административен съд отменя Определение № 339 и връща делото на Административен съд – Велико Търново за продължаване на съдопроизводствените действия, като приема, че Решение №РД-02-36-708 е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ подлежи на обжалване. Въз основа на така установените факти от правна страна, с обжалваното в настоящото производство Решение № 68 от 21.02.2020 г. Административен съд, гр. Велико Търново, приема че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на производството органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила, но актът е частично в противоречие на материалноправни разпоредби. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите в касационните жалби и направените възражения, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за недопустимо. Безспорно е, с оглед на член 143, параграф 1 и 2 от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, че финансовата корекция се определя за нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. Но съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Това законодателно решение сочи, че в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ визира. Но така установеното основание – наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ органът ще разпореди (задължи) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т. е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното – определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Фактът, че в оспорения административен акт след "реши" органът поставя установителния диспозитив за нередността, т. е. за основанието, не прави установителния диспозитив разпоредителна част, тъй като сам по себе си, без размера, той не създава задължение за бенефициера, не поражда правни последици, не съставлява предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на отмяна. Съдебно решение, което отменя основанието на финансовата корекция, т. е. установената от органа нередност, е лишено от предмет, защото отменя нещо, което само по себе си не е породило правни последици. Кумулативността на изискването за основание и размер, за да се породи задължение, прави лишена от правен ефект отмяната изрично на основанието. Същността на финансовата корекция се изразява в отмяна на вече предоставена финансова помощ, респ. в намаляване на размер на допустими разходи по определен проект. Това означава, че финансовата корекция води до ефективно намаляване на финансовата помощ, предоставена чрез финансиране от ЕСИФ. Горното се потвърждава и от последиците от решението, с което се извършва такава корекция – чл. 75 ЗУСЕСИФ. След като с процесния административен акт не се извършва финансова корекция, не се отнема предоставена финансова помощ, респ. не се намалява размера на допустимите разходи по проекта, и, от друга страна, издаването му не води до предвидените в чл. 75 ЗУСЕСИФ правни последици, това решение не е акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и не подлежи на оспорване по реда на ал. 4 от тази разпоредба. С оглед на горното налице е абсолютна процесуална пречка за решаване на делото по същество. Правилно Административен съд, гр. Велико Търново първоначално е приел недопустимост на производството, но с оглед на задължителното за него отменително определение на Върховния административен съд, като е разгледал жалбата и е решил спора по същество, е постановил много подробно и обосновано, но недопустимо съдебно решение, което следва да бъде обезсилено. С оглед на изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК, направеното от ответника – ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., искане за присъждане на разноски е основателно. На основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 144 АПК, във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касаторът следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 200, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение, от които по 100, 00 лв. за всяка съдебна инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд