Решение № 16065 от 26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2019 г.

Решение № 16065 от 26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Пазарджик срещу Решение № 2676 от 14.12.2018 г. по адм. дело № 2524/2018 г. по описа на Административен съд – Пловдив, с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение № РД-02-36-837/23.07.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (УО на ОПРР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция и са присъдени разноски с оглед изхода на спора.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Намира за неправилни изводите на съда по отношение спазване процедурата по издаване на административния акт, тъй като не е спазен срокът по чл. 73, ал. 3 Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за издаване на решението, налице е закъснение с повече от 4 месеца от представяне на възражението по ал. 2. Оспорва допускането на описаните в административния акт нередности. Изложени са и аргументи, че органът не бил доказал финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. Твърди, че актът не съдържа правно основание за определяне на корекцията, нито мотиви за начина, по който е определен размерът ?. Не е взето предвид, че по отношение на процесната обществена поръчка е извършен контрол от Агенцията за обществени поръчки. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени административният акт. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции. Прави възражение за прекомерност на размера на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение.

Ответникът – заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски съгласно представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Пазарджик срещу Решение № РД-02-36-837/23.07.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.

Съдът е приел от фактическа страна, че община Пазарджик е бенефициер по сключен административен договор с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 от 1.12.2016 г. за изпълнение на проектно предложение № BG16 RFOP001-1.013-0002 "Обновяване и модернизиране на образователната инфраструктура в град Пазарджик – общежитие на СОУ "Георги Бенковски", ОУ "Любен Каравелов", СОУ "Димитър Гачев", СОУ "Д-р Петър Берон" и ОУ "Христо Ботев". Предоставената БФП е 100 % средства от ЕСИФ. Във връзка с изпълнението на договора е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с "Изпълнение на строително-монтажни работи съгласно изготвени технически проекти на СОУ "Димитър Гачев" и СОУ "Д-р Петър Берон" по 2 обособени позиции.

С писмо изх. № 99-00-6-197(3)/02.03.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР бенефициерът е уведомен за установени нередности по обособени позиции № 1 и 2, тяхната правна квалификация и предвидения размер на финансовата корекция и е дадена възможност за представяне на възражения.

С писмо изх. № 04-13-2/16.03.2018 г. община Пазарджик депозира възражения с твърдения за липса на извършени нарушения при прилагането на ЗОП, респ. за липса на допуснати нередности.

С оспореното пред административния съд решение е приключен сигнал за нередност № 256, вписан в Регистър за сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" в МРРБ. На основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален метод в общ размер 143 491, 05 лв., представляваща 5 % върху стойността на сключените договори с изпълнители по обособени позиции № 1 и 2. В акта има констатации за следните нередности:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП – поставено в обявлението ограничително изискване относно професионална квалификация за лицето, заемащо длъжността "координатор по безопасност и здраве". Нарушението засяга и двете позиции на обществената поръчка. В Раздел III. 1. 3 от документацията за участие е заложено условие участникът да разполага през целия период на изпълнение на обществената поръчка (в частта на изпълнението на строежа) с лица, които да отговарят за изпълнението на строителството, а именно координатор по ЗБУТ - образование: завършено висше образование в областта на архитектурата и строителството на инженерна инфраструктура или еквивалентно. Да има успешно завършен курс на обучение за координатор по ЗБУТ или еквивалентен.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата) - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.

2. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка по отношение:

• оценката на професионалния опит на техническия ръководител.

• скалата за оценяване на опита на експертите.

Прието е, че начинът за определяне на оценката по показател "Организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. По този начин са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, установени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За установяване на компетентността на издателя на акта за финансова корекция е приложена Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която Д. Николова – зам. министър на РРБ е определена за ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" 2014 -2020.

От правна страна съдът е изложил подробни мотиви относно липсата на основанията по чл. 146 от АПК и е формирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Обсъдил е оплакванията на жалбоподателя и е изложил мотиви за тяхната неоснователност.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е извършил правилна преценка, че страните не спорят по фактите. Относно правната страна на спора е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за липса на допуснати нарушения на ЗОП, съответно нередности при провеждане на обществената поръчка. Съдът последователно и обосновано е изложил съображенията си относно отделните нарушения, изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и приложение на материалния закон.

1. Относно първата констатация – ограничително изискване относно професионална квалификация за лицето, заемащо длъжността "координатор по безопасност и здраве", съдът правилно е преценил, че е допуснато нарушение на описаните в акта правни норми, съставляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По аналогични случаи е формирана трайна съдебна практика, съгласно която липсват нормативно закрепени ограничения на образованието и професионалната квалификация за заемането на длъжността "координатор по безопасност и здраве" (в този смисъл Решение № 14064 от 16.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6945/2018 г., VII о.; Решение № 201 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8574/2018 г., VII о.; Решение № 4335 от 25.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9005/2018 г., VII о., Решение № 7440 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. дело № 9671/2018 г., VII о.). Разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" от Закона за камарата на строителите (ЗКС), чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Загл. изм. - ДВ, бр. 102 от 2009 г., в сила от 1.01.2010 г.) и Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи не съдържат изискване за конкретно образование и квалификация за лицето, което извършва контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд. Употребата на термина "еквивалентни" не изключва ограничителния характер на изискването, тъй като за кандидатите остава неизяснен въпросът какви други специалисти възложителят би приел за удовлетворяващи критериите.

2. Относно втората констатация за незаконосъобразна методика за оценка по отношение оценката на професионалния опит на техническия ръководител и скалата за оценяване на опита на експертите, съдът правилно е преценил, че е допуснато нарушение на описаните в акта правни норми, съставляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Касационният жалбоподател не е изложил конкретни оплаквания по отношение на визираната констатация.

2. 1 По отношение оценката на професионалния опит на техническия ръководител в методиката е предвидена схема, съгласно която ако предложеното лице притежава до 4 години опит по специалността в областта на строителството ще бъде присъдена 1 точка; от 4 до 10 години опит по специалността в областта на строителството - 5 точки; над 10 години опит по специалността в областта на строителството - 10 точки.

Настоящата инстанция счита за правилно приетото от първоинстанционния съд, че ако даден участник предложи експерт, придобил опит в областта на строителството, но на друга позиция, която не е свързана с техническо ръководство на строеж, същият ще бъде облагодетелстван в сравнение с друг, предложил експерт, който притежава същата продължителност на опит, но като технически ръководител. Действително с поставеното условие не се осигурява еднакво третиране на участниците в процедурата, поради което е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Правилен е изводът, че разубеждаващият характер на условието ще се прояви по отношение на участниците, които имат на разположение експерт с опит на технически ръководител и са преценили, че участници, които предложат експерт с общ професионален опит, биха могли да получат по-добра оценка.

2. 2 По отношение на скалата за оценяване на опита на експертите е констатирано, че относно експерта технически ръководител придобит опит в областта на строителството от 4 до 10 години се оценява с 5 точки. Професионалният опит на допълнително лице се оценява с 2 точки, ако притежава опит от 4 до 10 години по специалността в областта на строителството. При експертите от проектантския екип оценката от 2 точки се поставя при проектиране от 2 до 9 обекта/сгради. В посочените случаи се оценява придобит различен опит с еднакъв брой точки. Така се стига до положение експерт притежаващ 4 години опит и този притежаващ 10 години опит (за техническия ръководител) да бъдат оценени еднакво. Също така експерт проектант, притежаващ опит в проектирането на 2 обекта и този, притежаващ опит в 9 обекта, получават еднакви точки. Така заложената методика на оценка на професионалния опит на експертите не позволява обективно сравнение на качеството на предложените експерти. Същата констатация е направена и при оценката на допълнителните експерти, които участникът може да предложи.

Правилни са изводите, че установените обстоятелства създават предпоставка за наличие на разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. С поставеното условие не се осигурява еднакво третиране на участниците в процедурата и е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП.

Правилно е прието, че възложителят е формулирал методика за оценка, при която начинът за определяне на показател "Организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. По този начин са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, установени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

Неоснователно е направеното от касатора оплакване за незаконосъобразност на административния акт поради непосочване от страна на ръководителя на УО на ОПРР на конкретната хипотеза на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на която същият се позовава. С приемането на ЗУСЕСИФ в националното право лимитативно са определени основанията за определяне на финансови корекции – чл. 70, ал. 1. В т. 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, т. е. на правилата за определяне на изпълнител – било тези на ЗОП, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 ЗОП, било на правилата по глава четвърта, когато няма това качество (чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ).

В случая, видно от оспорения акт, органът е посочил с думи и с конкретни правни норми нарушения именно на правилата за определяне на изпълнител. Това значи, че е изпълнена хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Непосочването в цифров вид на тази правна норма формално е нарушение, но в конкретния случай, с оглед подробните описания на нарушенията на ЗОП и чрез позоваване на конкретни разпоредби от ЗОП е безспорно, че именно това е приетото от органа правно основание за определяне на финансова корекция. С оглед на това доводът на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на оспорения акт на посоченото основание е неоснователен.

Констатираните нередности обосновават необходимостта от определяне на финансова корекция, тъй като не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд. Предвид естеството на констатираните нарушения не е възможно да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая е приложим пропорционалният метод. Разпоредбата на т. 9 от Приложение № 1 предвижда процентен показател 25 % с възможности за намаляване до 10 % или 5 % в зависимост от тежестта на съответното нарушение. Обосновано и мотивирано административният орган е намалил процентния показател на 5 %. В същия размер е и определената финансова корекция.

Относно размера на основата на корекцията съдът също е обосновал правилен извод за липса на нарушения на материалния закон. Основата е определена в съответствие с чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности. В административния акт за всяка нередност поотделно е взета предвид стойността на договора с изпълнителя по съответната обособена позиция, засегната от конкретното нарушение. При изчислението на крайния размер на ФК правилно е използвана сумата, съставляваща сбор от единичната стойност по отделните позиции.

Доводът за неспазване на едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ за издаване на решението от представянето на възраженията, е неоснователен. Едномесечният срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е инструктивен, изтичането му не преклудира правомощията на органа да издаде акт за определяне на ФК по основание и размер. Неоснователно е и оплакването, че органът не е взел предвид извършеният от Агенцията за обществени поръчки контрол. Касационната инстанция многократно е посочвала, че фактът, че документацията е била предмет на предварителен контрол от страна на АОП, не изключва упражняването на правомощието на управляващия орган при констатиране на нередност да определи финансова корекция.

Неоснователно е и оплакването от касационната жалба за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила поради необсъждане на всички аргументи на жалбоподателя. Съдът е извършил пълна проверка на законосъобразността на административния акт на всички основания и е изложил обстойно изводите си по фактите и приложението на закона. При проверка на фактическите основания за издаване на акта съдът е длъжен да обсъди само относимите факти и обстоятелства, а относно наличието на сочените правни основания – да прецени дали административният орган е извършил правилна правна квалификация при прилагане на материалния закон. За тази цел не е необходимо в съдебното решение да се цитира цялото съдържание на жалбата, а да се посочат становищата на страните (чл. 172а, ал. 2 от АПК) и да се обсъдят основанията, посочени от оспорващия (чл. 168, ал. 1 от АПК), което в случая е сторено в обжалваното решение. Несъгласието на жалбоподателя с изводите на съда по заявените в жалбата основания за незаконосъобразност на административния акт не може да обоснове порок на съдебното решение.

По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и предвид своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4, вр. чл. 228 от АПК в полза на МРРБ следва да бъдат присъдени разноските за настоящото производство в размер на 4 757, 89 лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение съгласно представен договор и документи за извършено плащане. Възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, тъй като горепосоченият размер е съобразен с материалния интерес на делото от 143 491,05 лв. и правилата за изчисление на минималното адвокатско възнаграждение по чл. 8, ал. 2, т. 4 и § 2а от ДР на Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,