Решение № 412 от 16.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 7560/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г., срещу Решение 2402 от 05.07.2024 г. на Административен съд Плевен по адм. дело 339/2024 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение от 22.03.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. (ОПОС), с което на Община Плевен е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор ИРО-2308 от 24.07.2018 г. с изпълнител АТИ КОНСУЛТ ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 74, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 4.2. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспорваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но счита за неправилни изводите на съда, че актът е издаден в противоречие с материалния закон. Твърди неправилност на изводите на съда, че не представлява съществено изменение по смисъла на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, направеното изменение от Общината в първоначално публикуваното обявление за процесната обществена поръчка, с което са променени обявените критерии за подбор, а именно отпадане на изискването участниците в процедурата да притежават опит в изготвянето на комплексен доклад за оценка на съответствието на инвестиционния проект със съществените изисквания към строежите, както и отпадане на изискването юристът в екипа да притежава опит в извършването на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ. Сочи, че от страна на първоинстанционния съд е извършено едно неправилно правно логическо тълкуване на разпоредбата на чл. 100 ЗОП, въз основа на което съдът е достигнал до неправилни изводи, че процесните изменения в критериите за подбор не представляват съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците . Анализирайки посочената от съда съдебна практика на Върховния административен съд счита същата за неотносима към настоящия съдебен спор, предвид разликата във фактическата обстановка и сочи, че неправилно съдът се е позовал на нея, без да направи задълбочен анализ на конкретните съществени изменения в критериите за подбор, направени от Общината, вследствие на което е допуснато твърдяното в акта нарушение. Излага подробни доводи, че направените изменения са съществени и са пряко свързани с характеристиките и особеностите на поръчката, което несъмнено се отразява на предложенията за участие, а от там и на цената за реализиране на поръчката. С направените изменения Общината е ограничила всички потенциални участници, тъй като в един ранен етап на запознаване с изискванията по процедурата, потенциалният участник може да е установил, че не покрива първоначално поставените критерии за подбор и макар в последствие възможността за участие да е разширена, той може да не подаде оферта, тъй като е спрял да следи обществената поръчка. Посочва, че в конкретния случай е налице нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 74, ал. 1 ЗОП, което противно на приетото от съда, правилно е квалифицирано като нередност по т. 4.2. от Наредбата и за него правилно е определен размерът на финансовата корекция. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции, като в условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирано от ответната страна адвокатско възнаграждение над минимално определените размери. Ответникът по касационната жалба Община Плевен, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Представлява се от служител с юридическо образование В. Начев. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови съдебния си акт съдът е приел за установена следната фактическа обстановка: На 18.01.2017 г. между УО на ОПОС и Община Плевен бенефициер и Община Долна Митрополия партньор е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-5 по процедура BG16M1OP002 - 1.006 Изпълнение на ранни ВиК проекти за изпълнение на проект Интегриран воден цикъл Плевен Долна Митрополия , на стойност 117 150 300, 52 лева. На 07.02.2018 г., с Решение РД-10-165, кметът на Община Плевен е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на консултантски услуги по оценка на съответствието и упражняване на независим строител надзор на обект: Реконструкция на обща Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) за група населени места от Общините Плевен и Долна Митрополия . На 24.07.2018 г. между Община Плевен и АТИ КОНСУЛТ ЕООД е сключен Договор ИРО-2308 с предмет Извършване на консултантски услуги по оценка на съответствието и упражняване на независим строител надзор на обект: Реконструкция на обща Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) за група населени места от Общините Плевен и Долна Митрополия , на стойност 615 000, 00 лева без ДДС съответно 738 000, 00 лева с ДДС. На 22.02.2024 г. Община Плевен е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. Общината е представила възражение. С Решение от 22.03.2024 г., ръководителят на УО на ОПОС е определил на Община Плевен финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор ИРО-2308 от 24.07.2018 г. с изпълнител АТИ КОНСУЛТ ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 74, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 4.2. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство Заповед РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 2020 г. ". Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Анализирайки фактите по делото и относимата нормативна регламентация първоинстанционният съд е приел, че в настоящия случай извършената от страна на възложителя промяна в критериите за подбор, чрез отпадане на изискването за опит на участника в осъществяване на строителен надзор по време на строителството на ПСОВ, в частта относно фотоволтаична инсталация, както и по отношение на изискването за експерта юрист, а именно същият да притежава опит в извършване на оценяване на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителството поне на един обект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ, не води до необходимост от промяна на офертите на участниците. Съдът е приел, че изменените изисквания нямат потенциала да наложат промяна на офертата на участника, защото същите не са относими към нея и чепосоченото от УО, нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, не е налице, тъй като въведената промяна не рефлектира върху офертите, предвид което изискването за удължаване на сроковете за получаване на оферти е неприложимо. Първоинстанционният съд е изложил подробни мотиви по отношение на съдебната практика, цитирана от страна на УО, като е приел, че същата е неотносима към настоящия казус, доколкото се отнася до случаи с различна фактическа обстановка от процесната. С тези мотиви съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил. Решението е правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост са свързани с преценката на съда относно установеното от административния орган нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. За да обоснове осъществено нарушението на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 74, ал. 1 ЗОП, административният орган е приел, че от страна на Общината са извършени промени в критериите за подбор, които представляват съществени изменения в условия на обществената поръчка, което се отразява на предложената оферта за участие, предвид което за възложителя са били налице основанията за прилагане на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП и съответно за удължаване на срока за получаване на офертите, което обаче, не е осъществено от последния. Горното, предвид вида на процедурата, несъмнено рефлектира и върху срока по чл. 74, ал. 1 ЗОП, който разглежда получаването на офертите. УО е приел, че направеното изменение е свързано с отпадането на кръга от строителни поддейности в изискванията за подбор, за които се изисква опит в упражняването на строителен надзор и оценка на съответствието по конкретен инвестиционен проект, както и промяната в изискванията по отношение на опита притежаван от експерта Юрист , които неминуемо оказват влияние върху намерението на потенциалните участници за организация на техническия, материален и финансов ресурс, предвид което се обуславя необходимостта от промяна в офертата на участниците, с оглед промяна на необходимия ресурс в технически и ценови аспект. Именно предвид създадените нови възможности за офертите и представянето на нови оферти от потенциалните участници съобразно направените изменения от възложителя, според административния орган е следвало възложителят да удължи срока за получаване на оферти. Тези изводи са неправилни. От страните по делото не се спори, а и видно от цялостната документация по процесната обществена поръчка, в следствие на отправени въпроси от участници в процедурата от страна на Община Плевен, е публикувано Решение РД-10-241 от 20.02.2018 г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, с което са извършени промени в изискванията за изпълнени услуги и притежаван опит на експертния екип, както следва: По отношение на експерта юрист отпада изискването същия да притежава опит в извършване оценяването на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ. По отношение на участниците, отпада изискването през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, последният да е изпълнил поне една дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на предмета на поръчката в изготвянето но Комплексния доклад за оценка на съответствие на инвестиционния проект със съществените изисквания към строежите в т.ч. и част Конструктивна и упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на фотоволтаична инсталация. Правилно е посочено от първоинстанционния съд, че смисълът на чл. 100, ал. 1 ЗОП е да се създаде възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Следователно, това е право на възложителя, което не може да му бъде отречено, но то следва да бъде упражнено при зачитане на принципите на закона - равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност и спазване на определените изисквания и срокове. Законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, когато измененията са такива, че водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците. Няма определение в закона, какво следва да се разбира под "съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците" и понятието следва да се изведе в резултат на тълкуване. Семантичното тълкуване с оглед на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 2 от Указ 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (Указ 883), сочи в контекста на общоупотребимия български език, че става въпрос за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. Но промяната трябва да бъде такава, че да налага само и единствено промяна на офертите на участниците. Изводът се подкрепя и от системното и логическо тълкуване на целия чл. 100 ЗОП, който в алинея 10 (действаща към момента на извършване на изменението от възложителя, понастоящем състояща се в изр. 2 на чл. 100, ал. 1 ЗОП) изрично определя границите на преценката за съществеността на промяната, а именно - необходимостта от запазване на кръга на заинтересованите лица. Следователно, съществените изменения в условията на поръчката, когато налагат промяна на офертата, не трябва да водят и до промяна на кръга от заинтересовани от поръчката лица. В конкретния случай извършените промени са такива, че биха довели до промяна на кръга на заинтересованите лица, доколкото кръгът на заинтересованите лица би се разширил с направената промяна, тъй като отпадат част от изискванията към потенциалните участници в процедурата. Единствено, когато условията на поръчката са изменени по начин, който не води до промяна на кръга на заинтересованите лица, а само до необходимост от промяна на офертата на участниците, за възложителя е налице задължение за удължаване на срока, но тогава, когато измененията водят до промяна на кръга на заинтересованите лица за възложителя е налице задължение за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП. Целта на законодателя е чрез възможностите на чл. 100 ЗОП да не се променя кръга на лицата, които биха могли да изразят интерес от поръчката, т. е. да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т. ч. да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията на поръчката като тогава, когато промяната води до необходимост от изменение на офертата, е налице и задължение за удължаване на срока, защото на участниците трябва да се гарантира възможност за пълноценно изготвяне на офертата. Предвид изложеното осъществената промяна в критериите за подбор по отношение на потенциалните участниците в процедурата, не представляват промяна в офертата на същите. Противно на доводите на касатора правилни са и изводите на съда, че посоченото в акта нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 74, ал. 1 ЗОП, в настоящия случай не е налице, доколкото не се констатира, направените изменения от страна на възложителя да рефлектират в офертата на участниците, предвид което не може да се реализира и предвиденото изискване за удължаване на срока за подаване на оферти от потенциалните участници в процедурата. Предвид изложеното изводите на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 74, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 4.2. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, са правилни. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 4. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид гореизложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на Община Плевен разноски за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,