Решение № 8957 от 18.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1347/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС), подадена чрез пълномощник, против решение 119 от 28.12.2023 г. по адм. д. 108/2023 г. на Административен съд - Силистра, с което съдът е отменил негово решение от 09.05.2023 г. за определяне на финансова корекция на "Водоснабдяване и канализация" ООД - Силистра. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за отсъствие на приетото с акта нарушение и липсата на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Навежда доводи за неправилност на решението и в частта, с която е определен размера на присъдените разноски за адвокатско възнаграждение. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от дружеството жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна такива.

С молба от 10.04.02024 г. касаторът иска или да бъде повдигнат преюдициален спор пред Съда на ЕС или да бъде постановено тълкуване и даване на указания по прилагане на разпоредбата на т. 15 от Насоките на Европейската комисия за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени във финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение С(2019)3452 от 14.05.2019г., която съответствала на т. 14 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, имащо за цел преодоляване на противоречивата съдебна практика на Седмо отделение. Формулирани са следните въпроси:

1. Отговаря ли като съдържание т. 15 от Насоките на Европейската комисия за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени във финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение С(2019)3452 от 14.05.2019г. на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове?

2. Следва ли да бъде относима и приложима дадената дефиниция за техническа спецификация в § 2, т. 54, б. а от ДР на ЗОП с определението за техническа спецификация според т. 15 от Насоките на Европейската комисия за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени във финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение С(2019)3452 от 14.05.2019г., отговаряща на разпоредбата на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове?

3. Използването на термина tender specifications отговаря ли на стеснителното тълкуване на понятието технически спецификации или в това число влизат и констатирани нарушения/несъответствия свързани с установени критерии за подбор и/или технически спецификации в оферта/заявление за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка и чрез действия на възложителя изразяващи се в представените от кандидата или участника документи за участие - например Указания за изпълнение, Техническо задание, Образец на предложение за изпълнение, Допълнителни условия, Документация за участие, Общи условия, Условия за допустимост и др., които не съответстват на документацията за участие?

4. В случай на установени технически изисквания и/или такива свързани с техническо съответствие или изпълнение на обществена поръчка в документ, част от документацията за участие с наименование различно от Техническа спецификация, напр. Указания за изпълнение, Техническо задание, Образец на предложение за изпълнение, Допълнителни условия, Документация за участие, Общи условия, Условия за допустимост и др., следва ли същите да се считат за такива, част от Техническата спецификация?

Ответникът Водоснабдяване и канализация ООД - Силистра, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска присъждане на разноските по делото и пред двете съдебни инстанции.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия на ВиК ООД Силистра, бенефициерът "Водоснабдяване и канализация" ООД - Силистра е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг за обект: Реконструкция на външни довеждащи водопроводи към гр. Тутракан и е сключил договор с избрания изпълнител ДЗЗД ЕВРОИНЖЕНЕРИНГ- 2020.

В резултат на извършена проверка на откритата процедура във връзка с правилното разходване на европейски средства ръководителят на УО е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение от 09.05.2023 г. С него органът е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, изразяващо се в избор на изпълнител, който не отговаря на установените изисквания на възложителя. Констатирани са две нарушения на визираната норма: 1. наличие на неяснота относно задачите и отговорностите на предвидения в организационната схема на проектантския екип, експерт по част Проектно-сметна документация; 2. Несъответствие на линейния график с изискванията на възложителя. Нарушението е посочено като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определена финансова корекция 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване изискването на чл. 73, ал. 2 от същия закон, но в противоречие с материалноправните разпоредби. Съдът е приел, че не е осъществен посочения от органа състав на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е отменил атакуваното решение на ръководителя на УО като незаконосъобразно.

По искането за отправяне на преюдициално запитване:

Съгласно чл. 628 от ГПК, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото, българският съд прави запитване до Съда на Европейските общности (от 01.12.2009 г. Съда на Европейския съюз). От своя страна разпоредбата на чл. 629, ал. 3 ГПК, предвижда, че съдът, чието решение не подлежи на обжалване, винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на Съда на Европейските общности или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение.

Предпоставка за отправяне на преюдициално запитване по реда, предвиден в цитираните разпоредби е кумулативното наличие на следните условия: да се иска тълкуване на разпоредба от правото на Европейския съюз; тази разпоредба да е приложима пряко или косвено към спора пред националния съд; искането да се основава на правната и фактическата обстановка по спора пред националния съд, тоест въпросът да е релевантен към предмета на спора; искането да е от значение или да е необходимо за правилното решаване на делото.

Преценката дали поставеният въпрос е от значение за делото и дали е свързан с правото на Европейския съюз е в правомощието на националния съд. В случая поставените от касационния жалбоподател въпроси не обуславят наличие на изискванията по чл. 628 - чл. 629 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК за допускане на преюдициално запитване. Искането се отнася до приложението на Насоките на Европейската комисия за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени във финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение С(2019)3452 от 14.05.2019г (Насоките). Насоките регламентират единствено критериите и механизма за отмяна на предоставената на държавите членки подкрепа чрез определянето на финансови корекции в тяхна тежест и нямат отношение към дейността на ръководителя на съответния орган на национално ниво по осъществяване на контрола за спазването на националното и европейското законодателство от конкретните бенефициери.

Съгласно параграф 1 от Преамбюла на Решението на Комисията от 14.05.2019 г. установените насоки за определяне на финансови корекции следва да осигурят ръководството на съответните служби на Комисията относно принципите, критериите и процентите, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществените поръчки. Очевидно насочеността на акта е към Комисията, а последната няма отношение към определянето на финансови корекции на национално ниво за нарушения, извършени от конкретните бенефициери. Тя е компетентна да контролира спазването на правилата от държавите членки. Изрично в параграф 2 от Преамбюла на Решението на Комисията от 14.05.2019 г. е конкретизирано, че корекциите се прилагат на държавите членки, като не е въведен друг евентуален адресат. Държавите членки са отговорни на първо ниво за разследването на нередностите и за прилагането на необходимите финансови корекции, а на компетентните им органи се препоръчва да прилагат същите критерии и ставките на финансова корекция, определени в Насоките. Очевидно е разграничението, което европейският законодател прави между корекциите, определяни в тежест на държавите членки, и тези по отношение на бенефициерите, ангажимент на съответните контролни органи.

Насоките не са приложими към правната квалификация, дадена от административния орган във връзка с констатираното нарушение, поради което поставянето на зададените въпроси е безпредметно.

Предвид изложеното настоящият съдебен състав намира, че не са налице предпоставките за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, поради което искането като неоснователно следва да бъде оставено без уважение.

По искането за иницииране на тълкувателно решение от тричленния състав на ВАС:

Правомощията на касационната инстанция са уредени изчерпателно в разпоредбите на чл.208 и сл. АПК от глава дванадасета "Касационно производство", в която липсва препращане към разпоредби на ГПК. В АПК не е предвидено правомощие на ВАС, каквото се съдържа в разпоредбата на чл. 292 ГПК: при противоречиво разрешавани въпроси от Върховния касационен съд съставът да предложи на Общото събрание да постанови тълкувателно решение, като спре производството по делото. Съгласно разпоредбата на чл.144 АПК за неуредените въпроси по дял трети, глава девета "Общи разпоредби" се прилага ГПК, която разпоредба е неприложима за касационното производство, каквото е настоящото.

Върховният административен съд с решение на Пленума от 14.10.2019 г. е приел Правила за приемане на тълкувателни решения от Общото събрание на съдиите от първа или втора колегия на ВАС и от Общото събрание на съдиите от колегиите от ВАС, в които няма предвидено правомощие на състав на ВАС при противоречиво решавани въпроси да предлага на Общото събрание да постанови тълкувателно решение, като спре производството по делото. В тези правила изрично са посочени лицата, които могат да правят искания за приемане на тълкувателно решение по чл.124, ал.1, т.4 и т.5 от Закона за съдебната власт, сред които не попада състав на ВАС или докладчик по дело.

По правилността на съдебния акт:

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма на акта и при спазване на изискуемото административно производство. Спорът е по приложението на материалния закон.

1/ По констатацията за наличие на неяснота относно задачите и отговорностите на предвидения в организационната схема на проектантския екип, експерт по част Проектно-сметна документация:

По делото е установено, че съгласно т. 2.1 и. 2.2 от образеца на предложение за изпълнение към документацията на поръчката, участникът следва да представи организационна схема за изпълнението на поръчката, включваща длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, както и описание на генералния подход за изпълнение на методите за проектиране и др. В техническото си предложение, избраният за изпълнител ДЗЗД ЕВРОИНЖЕНЕРИНГ - 2020 е предвидил експерт по част Проектно-сметна документация. В таблица 1 е описано разпределението на задачите и отговорностите на всеки един от членовете на проектантския екип. За дейност 2.10 и дейност 3.13 Изготвяне на част Проектно-сметна документация в таблицата не са предвидени задължения за експерта по част ПСД, като дейностите са възложени на други проектанти.

Изискването за посочване в организационна схема за изпълнение на поръчката на взаимовръзките между членовете в обединението и другите участници в поръчката, действително, в конкретната хипотеза е изискване към Техническото предложение на участника. Същото несъмнено следва да отговаря на Техническата спецификация по поръчката, определяща характеристиките на предмета, както и на изискванията поставени в документацията. Съгласно чл. 39, ал.3, т.1 от ППЗОП във връзка с чл. 101, ал.3 от ЗОП, техническо предложение съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо; мостри, макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо; друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. В конкретната хипотеза възложителят е поставил изисквания за посочване в организационна схема за изпълнение на поръчката на взаимовръзките между членовете в обединението и другите участници в поръчката. Разглежданото изискване обаче няма характеристиките на "критерий за подбор" или на "техническа спецификация", съответно не може да се характеризира като промяна или неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации по смисъла на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Според разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон - посочени в чл. 59, ал. 1 ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Изисканото съдържание на организационната схема няма характеристиките на критерии за подбор по смисъла на чл. 59, ал.1 ЗОП.

Дефиниция на понятието Техническа спецификация при строителство се съдържа в пар. 2, т. 54, б. "а" от ДР на ЗОП, като според нея това са всички технически предписания, които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него.

С административния акт не се твърди, че Техническото предложение като съдържание, с оглед изискванията за изпълнение на предмета на поръчката, не съдържа характеристиките на предмета във връзка с неговото изпълнение, за да се направи извод за промяна" или неправилно приложение" на техническата спецификация.

Настоящата инстанция намира, че поставеното изискване е за посочване в организационна схема за изпълнение на поръчката на взаимовръзките между членовете в обединението и другите участници в поръчката и то дори и принципно да може да осъществи състава на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, при несъобразяването му, не попада в хипотезата на нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата. Това е така, защото липсва извод на органа в насока, че с Техническото предложение на участника се предлага изпълнение на предмет със спецификация различен от заложения в техническата спецификация на възложителя.

Твърденията за неравно третиране на участниците в процедурата във връзка с разглежданата констатация за нарушение също не попада в обхвата на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

2/ По констатацията за несъответствие на линейния график с изискванията на възложителя:

Съгласно раздел III, т.3.3. от указанията към документацията за поръчката и т. 2.3. от образеца на предложение за изпълнение към документацията за поръчката, участникът трябва да представи мрежови график. Графикът следва да представя работната програма за изпълнението на всички предвидени дейности, предвидени съгласно изискванията на документацията и договора. Същият следва да показва последователността, продължителността и разпределението във времето за всеки етап от договора и обекта и включените в него работи, в това число нестроителни дейности, включително изпитвания, пуск и пробна експлоатация на обекта.

На първо място органът сочи, че предложената в графиците на избрания за изпълнител участник последователност на дейностите по извършване на подписването на протокол 17, издаването на сертификата за приемане и акт образец 15, противоречат на последователността на клауза 10.1 от проекта на договор. В графиците на изпълнителя е предвидено дейността по подписване на акт 15 да е след подписването на протокол по образец 17. На второ място се сочи, че е налице вътрешно противоречие между предвидените за изпълнение дейности в предложението за изпълнение на участника и приложените линеен и мрежови графици за изпълнение, тъй като последователността на изпълнение на дейностите е различна в отделни части от офертата на изпълнителя. Твърди се, че не може да се установи действително предложение за изпълнение на поръчката.

Обосновани са изводите на административния съд, че изискването за представяне на мрежови график в случая също не изпълва състава на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не отговаря на предвидените в същата предпоставки. Съгласно т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях.

Предвид изложеното, като е приел извод за незаконосъобразност на административния акт поради постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Направеното от касатора оспорване на размера на присъдените от първоинстанционния съд разноски има характер на искане за изменение на първоинстанционното решение и се разглежда в друго производство от съда, постановил съдебния акт, чието изменение се иска.

С оглед изхода на настоящия спор и своевременно направеното от касационния ответник искане за разноски, в полза на "Водоснабдяване и канализация" ООД - Силистра се дължат съдебни разноски за настоящата инстанция. Видно от представените доказателства за заплащането им, дружеството е платило адвокатско възнаграждение за защита пред настоящата инстанция в размер на 20 000 лв.

Направеното от насрещната страна възражение за прекомерност на претендираните съдебни разноски е бланкетно и немотивирано. По същество е неоснователно предвид материалния интерес по делото, неговата фактическа и правна сложност, както и проявената процесуална активност на пълномощника на страната в съдебното производство. В извода си съдът съобрази и тълкуването, дадено с решение от 25.01.2024 г. по дело С-438/22 на СЕС.

За разноските, направени пред първоинстанционния съд, Административният съд - Силистра се е произнесъл с обжалваното решение.

Воден от горното, Върховният административен съд