Решение № 14777 от 11.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10799/2013 г.

Решение № 14777 от 11.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10799/2013 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба на "Весела" ООД, гр. Варна, представляван от управителя Тихомир Димитров и процесуален представител, срещу решение № 936 от 24.07.2013 г., постановено по преписка № КЗК 755/28.06.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него е оставена без уважение жалба на дружеството срещу решение № РД-01-1415 от 31.05.2013 г. на кмета на община Русе за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка с предмет "Изграждане на пристройка мултифункционална спортна зала и битови помещения към съществуваща сграда на СОУЕЕ "Свети Константин-Кирил Философ" в УПИ II-СОУ "Св. Константин-Кирил Философ" кв. 869, ж. к. Възраждане, гр. Русе". Поддържат се доводи за неправилност и немотивираност на решението. Развиват се подробни съображения в касационната жалба и се иска отмяната му. Претендира се и присъждане на направени по делото разноски. Ответникът - КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Русе, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата, счита същата за неоснователна и иска решението на КЗК да бъде оставено в сила, както и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Техно Строй България" ООД не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита за неоснователни доводите на касатора за незаконосъобразност на решението, постановено от КЗК. Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било решение № РД-01-1415 от 31.05.2013 г. на кмета на община Русе за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка с предмет "Изграждане на пристройка мултифункционална спортна зала и битови помещения към съществуваща сграда на СОУЕЕ "Свети Константин-Кирил Философ" в УПИ II - СОУ "Св. Константин-Кирил Философ" кв. 869, ж. к. Възраждане, гр. Русе". Комисията е разгледала подробно доказателствата към преписката, изяснила е фактите и е направила обоснован извод, че решението на възложителя не страда от релевираните в жалбата пороци. Решението е правилно. С решение № РД-01-122/28.01.2013 г. е стартирана открита процедура по реда на ЗОП с предмет: "Изграждане на пристройка мултифункционална спортна зала и битови помещения към съществуваща сграда на СОУЕЕ "Свети Константин-Кирил Философ" в УПИ II-СОУ "Св. Константин-Кирил Философ" кв. 869, ж. к. Възраждане, гр. Русе". В р. III. 2.1. - Условия за участие, "Изисквания към участниците" на обявлението е отразено Предлагана цена по образец. Критерий за оценка съгласно р. IV. 2.1. е икономически най-изгодна оферта при показатели: Показател: предлагана цена; тежест: 50; Показател: показатели на ценообразуване; тежест: 10; Показател: организация за изпълнението по видове дейности; тежест: 20; Показател: възможни рискове и мерки за преодоляването им; тежест: 20. Методиката за оценка в Документацията съдържа показатели и относителна тежест за определяне на комплексната оценка. А. Предлагана цена - 50 точки. Оценката на участниците се определя на база предложената цена. Оценките на останалите участници се определят на база съотношенията на най-ниската предложена цена към цената, предложена от съответния участник по формула. Б. Показатели на ценообразуване - 10 т. В. Техническа оферта - 40 т. Техническата оферта съдържа: ч В 1 - Организация за изпълнението на ремонта по видове дейности (свободен текст във формат на участника) - до 20 точки; В 2 - Възможните рискове при изпълнението на договора и предложени конкретни мерки и действия за превенция и преодоляване /тук не се третират рискове от обстоятелства, които са извън контрола на Изпълнителя/- до 20 точки. Дадена е подробна методика за оценка. Комплексната оценка /КО/ на офертите се получава като сбор от оценките по отделните показатели по следната формула и е с максимален брой точки 100: КО = А+Б+В = 100 точки; Максималната комплексна оценка, която може да получи една оферта, е 100 точки. В раздел 3 "Пълно описание на предмета на поръчката", т. 4. "Начин на образуване на предлаганата цена" е записано, че кандидатите да представят количествено-стойностна сметка за видовете СМР, придружена с анализи на единичните цени. В единичните цени да се включат всички операции, които технологично са необходими за извършване на конкретния вид СМР до окончателното му завършване, освен ако не са подадени от възложителя като отделна операция. В случай, че в единичната цена не са включени цени на съпътстващи операции, необходими за извършване на дадения вид СМР, същите ще се извършват за сметка на изпълнителя. Във връзка с отчитането на средствата за непредвидените СМР, изпълнителят е необходимо да представи стойности на показателите на ценообразуване. Участници предложили нулеви стойности за показателите на ценообразуване се отстраняват от участие. Цената на актуваните материали и механизация не трябва да надвишават цените фиксирани в СЕК, издание актуално към датата на договора за изпълнение обекта. В случай, че в изданието на СЕК липсва цена за определен вид материал, използван при строителството, то цената на влагания материал се доказва с копие от фактурата за закупуването му и копие от дневника на покупките на търговеца. В Документацията за участие - раздел Минимални изисквания е посочено ценово предложение на участника (Образец № 12), ведно с остойностени количествено-стойностни сметки и анализи на единични цени. Ценовото предложение се поставя в Плик № 3 с надпис "Предлагана цена". Участникът следва да представи ценово предложение, от което да е видна общата стойност за изпълнение на поръчката. Посочва се в лева, закръглени до стотинка без ДДС. В раздел "Представяне на офертите", т. 1 е отразено, че Плик № 1 В Документи за подбор следва да съдържа документи, в т. ч. декларация, че участникът е запознат с предмета на поръчката и условията за участие в процедурата; декларация, че са спазени изискванията за закрила на заетостта, включително минимална цена на труда и условията на труд. В раздел V на проекто-договора е отразено, че изпълнителят се задължава да извърши качествено възложените му работи, в съответствие с изискванията на действащото законодателство. В раздел касаещ цена и условия за плащане на проектодоговора е отразено, че общата стойност на договора е съгласно ценовата оферта на определения за изпълнител участник, която е формирана като сбор от стойностите на видовете СМР в Количествено стойностите сметки, неразделна част от настоящия договор. Цената е за цялостното извършване на съответния вид работа, включително цената на вложените материали, извършени работи и разходите за труд, механизация, складиране, доставка и непредвидени разходи и други подобни, както и печалба за изпълнителя. Определената в т. 1 обща стойност не може да бъде променяна и/или допълвана, изменения в количеството на отделните видове СМР се допускат само в рамките на общата цена и при доказване на необходимост за това изменение. Същите се остойностяват по единичните цени за отделните видове СМР, посочени в количествено-стойностната сметка. Съгласно Образец № 4 - Декларация по чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП, участникът следва да декларира, че е запознат със съдържанието на проекта на договора и приема/не приема условията по него. Образец № 12 представлява ценово предложение, където участникът следва да посочи обща цена за изпълнение на поръчката. Посочените стойности включват всички разходи по изпълнение на обекта на поръчката, като са определени при пълно съответствие с условията от документацията по процедурата. Неразделна част от ценовата оферта са попълнените ценови таблици/количествено-стойностни сметки - представляващи остойностени количествени сметки по образец, попълнени на хартиен носител. Единичните цени в ценовите таблици включват всички приложими разходи и не подлежат на промяна за целия срок на изпълнение на поръчката. Съгласно Декларация по чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП - Образец № 14, участникът следва да декларира, че са спазени изискванията за закрила на заетостта, включително минималната цена на труда и условията на труд. Със заповед РД-01-383/27.02.2013 г. на зам. - кмета на община Русе е назначена комисия за провеждане на процедурата в определен състав. Членовете на комисията са попълнили декларации съгласно чл. 35, ал. 3 от ЗОП. В протокол № 1 от 28.02.2013 г. на комисията е отразено, че за участие в процедурата са постъпили 6 оферти, в т. ч. "Весела" ООД /касатор/ и "Техно Строй България"ООД /заинтересована страна/. В протокол № 3/19.04.2013 г. комисията е отразила отварянето на плик № 3 с надпис "Предлагана цена" на допуснатите участници. Помощната комисия е проверила за наличие на обстоятелството, разписано в чл. 70, ал. 1 от ЗОП - предложение, което е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници. При сравняване на предложенията в част ценова, е констатирано, че в офертата на "Весела" ООД посочената стойност на показател на ценообразуване Допълнителни разходи върху труд е с 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници. Предвид посочения текст на закона, при наличие на това обстоятелство, комисията трябва да изиска от участника подробна писмена обосновка за начина на образуване на посочената стойност. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, не по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това. Комисията е отразила, че в указания срок е получена обосновка и за начина на ценообразуване на стойностите от "Техно Строй България" ООД. Относно подпоказател "допълнителни разходи върху труд" е отразено, че този вид разход се калкулира, за да обезпечи осигуровките на работниците, осигуряването на лични предпазни средства, транспортни и командировъчни разходи на работниците и др. При предложения график на работа при условията на сумирано изчисляване на работното време и наличието на други обекти, изпълнявани от дружеството за същия период, може да се приеме, че в предложения размер на допълнителни разходи върху труд се отчита усредненият размер на задълженията за осигуровки във връзка с цялостната дейност на участника и ангажирането му в изпълнение и на други обекти. От друга страна, действително наемането на работници от гр. Русе спестява допълнителни разходи за транспорт и командировка, предвид което комисията е счела, че представената обосновка по този показател визира обективни обстоятелства, свързани с икономичност при изпълнението на обществената поръчка и я приема с оглед чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП. По отношение формиране на стойността на показател допълнителни разходи върху механизацията участникът е посочил, че разполага със собствена техника и при формиране цената на машиносмените са взети предвид компоненти като набавна стойност, заетост, работна заплата на обслужващия персонал, разход за гориво, амортизационни разходи и други. В заложения 1 % допълнителни разходи са включени разходи за мобилизация и транспорт на строителните машини до и от обекта. Комисията е приела обосновката и по този показател като основаваща се на обективни обстоятелства, свързани с икономичност на обществената поръчка- чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП. В изпълнение на своите правомощия и предоставената от закона оперативна самостоятелност, помощният орган на Възложителя подробно се е запознал с визираните в обосновките на участниците обстоятелства. Преценката относно наличието на някое от обстоятелствата по чл. 70, ал. 2 от ЗОП се прави за всеки конкретен случай. При наличните данни и в съответствие с обявената методика комисията е извършила окончателна оценка и класиране на допуснатите участниците, отразена в таблица за комплексна оценка на офертите. I Място: "Техно Строй България" ООД с комплексна оценка на офертата: 92,39 точки; II място: "Весела" ООД с комплексна оценка на офертата: 82,70 точки. Предложено е на кмета на Община Русе за изпълнител на настоящата обществена поръчка участникът "Техно Строй България" ООД, класиран на първо място, което е направено с решение № РД-01-1415/31.05.2013 г. на кмета на община Русе, на осн. чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколи № № 1, 2 и 3 е обявено класирането по процедурата и за изпълнител е обявено "Техно Строй България" ООД. В ценово предложение - Образец № 12 "Техно Строй България" ООД потвърждава, че се е запознал с всички условия на изпълнение на поръчката и всички фактори на оскъпяване, които произтичат от местоположението на обекта, организационните и техническите изисквания на проектната документация, условията на договора и в предложената цена е отчел всички разходи за изпълнение на поръчката в съответствие с посочените изисквания, както и всякакви други изисквания в нормативната уредба, които са задължителни за спазване. Предмет на обществената поръчка е строителство и конкретно изграждане на пристройка към съществуваща сграда на СОУ ЕЕ "Свети Константин - Кирил Философ" с предназначение мултифункционална спортна зала и битови помещения, като се реализира връзка със съществуващата сграда на училището. Съгласно текстовете на чл. 34, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата за обществена поръчка, като е определил нейния състав и резервни членове. В състава на комисията се включва задължително един правоспособен юрист, а останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, като комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима. С оглед предмета на настоящата процедура, целта на обществената поръчка е да бъде избран независим изпълнител, притежаващ професионална квалификация и практически опит в изпълнението на СМР, сходни с предмета на поръчката, на когото да бъде възложено изпълнението на СМР - предмет на строителството. Предметът на поръчката не касае избор на изпълнител за предоставяне на услуги в областта на социалното и здравното осигуряване и членове на комисията с квалификация в тази област съгласно закона не се изискват. Според цитираната по горе заповед за състава на помощния орган назначеният състав на комисията е определен с оглед изискваният на закона, като включва петима членове, в т. ч. правоспособен юрист и експерт, заемащ длъжността началник "Контрол по строителството". Лицата, включени в състава на комисията са попълнили декларации по чл. 35, ал. 3 от ЗОП. Неоснователно е твърдението, че класираният на първо място участник неправилно е класиран, тъй като е предложил нереалистична стойност по ценови показател. Заложеният от участника процент допълнителни разходи върху труда е нереалистичен и това обстоятелство е достатъчно да дисквалифицира участника от по-нататъшно участие в обществената поръчка. Когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което с повече от 20 на сто по-благоприятно, комисията на осн. чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП изисква писмена обосновка, като е длъжна да анализира същата и да същата и да изложи резултатите от аналитичната си дейност именно в съставения протокол. Право на помощния орган е да приеме или не обосновката, което е в рамките на оперативната му самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокол. В случая предмет на процедурата е както бе отразено по-горе е строителство - изграждане на мултифункционална спортна зала и битови помещения към съществуваща сграда на СОУ ЕЕ в гр. Русе. Съгласно ценовото предложение на "Техно Строй България" ООД, участникът предлага обща цена за изпълнение на поръчката по количествено-стойностни сметки от 769 239,39 лв. без ДДС или 923 087,27 лв. с ДДС. Участникът е декларирал, че в предложената цена в е включил всички разходи по изпълнение на обекта на поръчката в съответствие, в т. ч. с всякакви други изисквания в нормативната уредба, които са задължителни за спазване при изпълнение на поръчката. Следва да се уточни, че непредвидените разходи по СМР са допълнителни средства над обявените, които касаят евентуално извършването на допълнителни дейности и/или влагането на допълнителни количества в резултат на неблагоприятно стечение и/или проявление на извънредни по характер обстоятелства, без същите да са били предвидими при планирането на инвестиционните разходи. По повод такива неконкретно фиксирани дейности и разходи, "Техно Строй България" ООД е посочил показатели на ценообразуване, в т. ч. допълнителни разходи върху труд от 1 %. Тъй като стойността на показателя е била с 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници, то комисията е изискала от участника обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП за начина на неговото образуване. "Техно Строй България" ООД е представил подробна обосновка, като сред аргументите на участника са и обстоятелствата, че посочената за допълнителни разходи за труд стойност от 1 % е съотношението между общата сума за дължимите осигуровки за работниците и служителите за всички изпълнявани обекти на дружеството и стойността конкретния обект. Според протокол № 3, комисията е изложила мотивиран анализ на данните изнесени от участника в представената обосновка относно допълнителните разходи върху труд. Комисията е счела, че представената обосновка по този показател визира обективни обстоятелства, свързани с икономичност при изпълнението на обществената поръчка и на основание чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП я е приела. Следователно не са възникнали основания за отстраняване на "Техно Строй България" ООД на обжалваното основание, преценката на комисията в горната връзка за приемането на обосновката е мотивирана и взета при спазена законова процедура. От друга страна както в обосновката, така и Декларация по Образец № 4 във връзка с раздел V, т. 1 от Проекто-договора участникът е поел задължение при изпълнение на възложените работи да спазва изцяло изискванията на действащото законодателство в Република България. Участникът е поел задължение за спазване на законодателството при изпълнение на поръчката, което включва внасяне и на задължителните осигуровки, а и при неизпълнение той би подлежал на множество други санкции. Следва да се отбележи, че съгласно Методиката оценката на участниците по показател "А" - предлага цена се определя на база предложената цена за изпълнение на поръчката. Показателите за ценообразуване сред които е и подпоказателя "допълнителни разходи за труд" относно непредвидените СМР участват при точкуването за показател Б /до 10 т./, който участва като отделна величина във формулата за определяне на комплексната оценка на офертите и следователно не оказва влияние в резултата по показател А, както и върху крайния резултат на участниците. Комисията е установила съответствие с обявените изисквания и законосъобразност на офертата на "Техно Строй България" ООД и с оглед разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е била длъжна да оцени и класира участниците на база посочените от тях стойности по офертите и предварително обявените условия. Като е достигнала до много добре мотивирания извод за законосъобразност на решението на възложителя, КЗК е постановила едно правилно решение, при което не се установяват наличие на касационни основания за отмяната му. Същото следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен адмнистративен съд, четвърто отделение,