Решение № 8928 от 13.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6045/2022 г.

Решение № 8928 от 13.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6045/2022 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Технически университет" (ТУ) гр. София, представляван от ректора проф. К. чрез юрисконсулт Симеонова срещу решение № 1986/25.03.2022 година на Административен съд – София-град по адм. д. № 8907/2021 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № 80811-846/13.08.2021 година на ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Наука и образование за интелигентен растеж" (НОИР) 2014-2020 за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът не е изложил конкретни мотиви по наведените от жалбоподателя аргументи и изцяло е възприел становището на УО на ОПНО. Излага съображения за неправилност на извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на проверяваната методика за оценка поради нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Университетът в качеството си на възложител по ЗОП е възложил обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) за обект "Обособяване на две помещения във фоайето във Втори корпус и пускане в експлоатация на пътна станция за система за измерване и събиране на параметри на трафика за нуждите на ТУ София, Филиал Пловдив" по договор № BG05M20P001-1. 002-0023-С01, Център за компетентност "Интелигентни мехатронни, eко- и енергоспестяващи системи и технологии"", финансиран чрез ОП НОИР 2014-2020, за избор на изпълнител въз основа на икономически най-изгодната оферта, при приложение на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП – оптимално съотношение качество/цена. За определяне на най-добрата оферта, в Методиката за оценка били предвидени качествен показател "Т" и количествен показател "Ф", като комплексната оценка се определяла на база техния сбор. Качественият показател "Т" включвал два подпоказателя, съответно "Т1" и "Т2". Всеки от подпоказателите бил свързан с предмета на поръчката, не давал неограничена свобода на избор и гарантирал реална конкуренция. Това се гарантирало както от експертизата на включените в комисията експерти, така и от алгоритъма на оценка и указанията за нейното определяне. Указанията за определяне на комплексна оценка давали възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Формулираните механизми за оценка на офертите били ясни и конкретни, поради което не било налице нарушение на принципите на свободна и лоялна конкуренция, прокламирани в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В тази насока се оспорват като неправилни всички констатации на административния орган, възприети и от първоинстанционния съд. Методиката съдържала по подпоказател Т1 "Организация на персонала" четиристепенна скала на оценяване. Били ясно изброени дейностите от етапа на проектиране и етапа на строителство, като при оценка на офертите по този подпоказател е разписана конкретна скала, която давала яснота при какви пороци ще се присъждат по-малък брой точки и съответно при какви точно изисквания участникът ще бъде оценен с максималния брой точки. Видно от методиката било, че съпоставянето и сравнението на офертите се извършвало в зависимост от това дали е налице или отсъства конкретно условие за определен брой дейности. Така например, ако определени условия липсват за три и повече дейности, на оферента се поставяли 15 точки; за една или две от дейностите – 30 точки; за част от някоя от дейностите – 45 точки... В Методиката било ясно посочено при какви условия на оферента се поставят 60 точки. От изложеното било видно, че не се предвижда оценяване на разнородни мерки, способи, методи и резултати. Според касатора на всяко заинтересовано лице била предоставена възможност да предложи организация на персонала – да предложи мерки, способи и методи на организация на работа и резултати, свързани с реализирането на съответната дейност, последователността и връзката между дейностите, които щели да бъдат използвани при изпълнението на поръчката. В методиката било ясно посочено какво и как ще се преценява, а именно: преценявала се степента на съответствие на планираната организация на персонала, ангажиран за изпълнение на поръчката. На следващо място касаторът възразява, че с решение на КЗК № АКТ-887/1.08.2019 година е отхвърлена жалба на класиран на второ място участник в друга процедура по ЗОП, в която обаче била използвана идентична методика за оценка с процесната в оспорената част. На поредно място касаторът цитира практика на КЗК, ВАС и съдът на Европейския съюз (ЕС) досежно значението на експертите и експертността в процедурата по оценяване. Счита, че не са налице валидни правни основания да се приема, че оценката във всички случаи и за всички свои аспекти следвало да се пресмята по заложена математическа формула. Твърди, че методиката отговаряла на поставените от закона изисквания, като нейното прилагане нямало за резултат допускането на нередности, освен това със същата не се ограничавало участието на което и да е заинтересовано лице в обществената поръчка. И на последно място твърди, че не било налице нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (Наредбата за посочване на нередности). Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени процесното решение за определяне на финансова корекция. Претендира разноски по делото. Ответникът, ръководителят на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 година чрез юрк. Славейков оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт подлежащ на контрол. Производството пред Административен съд – София-град е образувано по жалба на Технически университет гр. София срещу решение № 80811-846/13.08.2021 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование" за определяне на финансова корекция. За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че актът с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички възражения наведени в първоинстанционната жалба, поради което същият е лишен от възможността за законосъобразна защита. Касационната инстанция не споделя това възражение: Първоинстанционният съд е извършил контрол за законосъобразност върху оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК, като е формирал изводите си след обсъждане на становищата на страните във връзка с установените факти. По приложимите правни норми следва да се уточни следното: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с. з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., като съгласно § 71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ. Нормите приложими в настоящото съдебно производство са в относимата редакция на закона към момента на издаване на административния акт – ДВ бр. 52 от 9.06.2020 г. Досежно правилното приложение на материалния закон: С обжалваното решение № 80811-846/13.08.2021 година на ръководителя на УО на ОП НОИР 2014-2020 година на Технически университет гр. София е определена финансова корекция в размер на 10 % от сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване, представляващи средства от ЕСИФ по Договор № ОП-97/30.09.2019 година с изпълнител "ПЪТИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД. Финансовата корекция е определена с решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от същия нормативен акт. В частта по поставения пред касационната инстанция спор корекцията е при приложение на т. 11, б. "а" от Наредбата за посочване на нередности и констатирано нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП в редакцията му към датата на обявяване на поръчката, въз основа на която е подписан посочения договор. Страните не спорят по фактите: В процедура по възлагане на обществената поръчка, ТУ гр. София за определяне на икономически най-изгодната оферта е използвал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП – оптимално съотношение качество/цена. За определяне на най-добрата оферта, в Методиката за оценка са предвидени качествен показател "Т" и количествен показател "Ф", като комплексната оценка се формира чрез сбора им. Качественият показател "Т" включва два подпоказателя, съответно "Т1" и "Т2". Спорът пред касационната инстанция е в това дали методиката за оценка в частта по подпоказател "Т1" е в противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП и ако това нарушение е осъществено, представлява ли то основание за определяне на финансова корекция по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. По показател "Т1" "Организация на персонала, на който са възложени дейностите по проектиране, авторски надзор, строителство за изпълнение на предмета на обществената поръчка.", възложителят е изготвил четиристепенна скала на оценяване, като е идентифицирал пет дейности по проектиране и дванадесет дейности по строителство, които е необходимо да бъдат извършени при реализация на поръчката, като при оценка на офертите по този подпоказател комисията трябва да изследва дали в оценяваната оферта е предвидена организация на персонала за всички дейности и по какъв начин. Възражението на касатора, че начинът на определяне на оценката по този подпоказател дава възможност да се оцени нивото на изпълнение е неоснователно. Напротив, посочени са три групи условия (-мерки, способи и методи за организация на работа и резултати, свързани с реализиране на съответната дейности; -последователност и връзка между дейностите и части от дейностите; - обвързване на ролята на ресурсите и експертите, които ще се използват при изпълнение на поръчката), като експертите следва да преценяват дали тези условия са налице в офертите по отношение на всяка от дейностите или за част от тях не са. Следователно, броят на точките, които ще получи предложението се определя от броят на дейностите, в които тези условия липсват или са налични, а не вида и характера на предлаганите мерки, способи, методи за организация и прочие. Ето защо настоящата инстанция счита за правилно заключението на РУО, че подобен начин на оценяване предполага получаване на технически предложения с различни предложени мерки, способи, методи за организация и т. н. Като не се оценява вида на така предложените мерки, способи и методи, а формалното наличие или липсата им в определен брой дейности, възложителят позволява начин на оценка, при който предложението получава по-висок или по-нисък брой точки в зависимост от посочена количествена стойност (брой дейности, в които присъства), без вида на тези мерки и способи да се оценява като значение (тъй като техния характер и степен на значимост не е изяснена) с оглед качественото изпълнение на поръчката. Така формулирана методиката за оценка по посочения показател не позволява и обективна оценка на техническите предложения доколкото възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Възражението на възложителя, че експертизата на комисията е достатъчна да се извърши обективна оценка на предложенията, базирана на конкретните познания на експертите, не намира опора в ЗОП. В действителност експертизата на членовете на комисията по никакъв начин не допринася за обективната оценка на качеството на изпълнение, по отношение частта от оценката по показателя, в която механично се броят елементи намиращи се или отсъстващи в определени дейности, тъй като се отчита единствено числеността дейности, в които зададените условия присъстват или не присъстват. Безспорно е, че експертизата на членовете на комисията по отношение заложените 4 показателя, в частта досежно изискването за преценка на предвидената организация на персонала като степен на съответствие с особеностите на обекта, техническа последователност, технологични изисквания за престой, специфики във връзка с планирано изпълнение, е от значение за определяне на брой точки съгласно скалата на оценяване на показателя. Тук обаче тяхната експертиза не може да замени или изключи нормативно установеното изискване в чл. 70, ал. 7 от ЗОП за посочване в методиката за оценка на начина, по който ще се определи оценката по този показател. Съответно в хипотеза, в която методиката предвижда преценка на експертите досежно степента на съответствие на планираната организация с поставени изисквания, липсват указания за присъждане на брой точки, т. е. каква степен на съответствие съобразно обективно определени показатели се изисква за постигане на оценка, попадаща в различните нива на заложената скала. При тези данни законосъобразно е прието от РУО, че процесната методиката за оценка предполага получаване на технически предложения с различни мерки, способи, методи и резултати, включени по преценка на участниците, без офертите да бъдат обективно сравнени по този показател с оглед значението на тези условия за качественото изпълнение на поръчката. Като е достигнал до тези изводи от правна страна, първоинстанцонният съд правилно е приложил материалния закон. Неоснователно е възражението на касатора, че при анализ на законосъобразността на методиката за оценка следва да се съобрази решение на КЗК № АКТ – 887/1.08.2019 година, с което е отхвърлена жалбата на класирания на второ място участник в друга обществена поръчка с предмет Инженеринг, в която е използвана същата методика от същия възложител. Това решение има действие между страните по спора, като се явява ирелевантно за правилното решаване на настоящия спор. Неоснователно е и възражението на касатора досежно липсата на валидни правни основания, които да обосновават пресмятане на оценката по заложена математическа формула. Разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "а" и "б" от ЗОП гарантират нормативна възможност за залагане в методиката за оценка както на качествени, така и на количествени показатели за оценка. Същата разпоредба обаче ясно посочва, че задължението на възложителя е да осигури на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, както за количествените, така и качествените показатели за оценка. По отношение на качествените показатели, които са количествено неопределими, задължително се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Всеки от показателите следва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнението. РУО по програмата не отрича нормативната възможност за залагане на качествени показатели за оценка, но въз основа на анализ на алгоритъма за оценка по показателя е обосновал съответстващи на закона изводи за материална незаконосъобразност на документацията по поръчката в частта досежно одобрената методика за оценка по показател "Т", подпоказател "Т1". Съответстващ на материалния закон е и изводът на първоинстанционния съд, че нарушението, така както е квалифицирано представлява нередност по т. 11, б. "а" от Наредбата за посочване на нередности. Органът е аргументирал квалификацията на нередността и процентния показател на корекция със степента на ограничаване на конкуренцията в рамките на процедурата. За участие в процедурата са подадени 2 оферти, от които само една е допусната и отговаря на критериите за подбор. Текстът на т. 11, б. "б" от Наредбата за посочване на нередности сочи, че за да се налице минимално ниво на конкуренция е необходимо за участие в процедурата да са получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, обстоятелство, което в настоящия случай, не е изпълнено. За оценка на нивото на конкуренция от значение е броя на допуснатите до участие и броят на отговарящите на критериите за подбор участници, ето защо в процесната хипотеза обосновани се явяват изводите за липса на минимално ниво на конкуренция. Гореизложеното обосновава като правилен извода на административния съд за законосъобразност на административния акт на всички основания по чл. 146 от АПК. Предвид изхода на спора, на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" се държат разноски по делото за юрисконсулт в размер на 100 лева, при приложение на чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд